Por sistemas piramidales de venta se entiende la utilización de los propios clientes como agentes de venta(1) (art. 24 LCD). El primer grupo de supuestos lo componen los conocidos como sistemas de "bola de nieve" o piramidales de venta constituyen actos de engaño y a menudo ilícitos penales.
Para comprender la estructura de estos sistemas, supongamos que una empresa de cafés X envía una publicidad en la cual se ofrecen paquetes de café a 3 є (precio habitual en las tiendas) y ofreciendo dicho paquete gratuitamente si el cliente consigue que otras cinco personas compren dicho café. A estas personas se les hace una oferta similar. Si no se consigue cliente alguno, el café cuesta 3 + 0,6 є de sobreprecio. Por cada cliente que se consiguiera se conseguía una rebaja del 20 %. Para que funcione el sistema piramidal es necesario que existan muchos participantes aun cuando, tarde o temprano –matemáticamente (2)- se llega al agotamiento del sistema dejando insatisfechos a un cierto número de adquirentes.
¿Constituye delito de estafa? El engaño se encuentra en que dada la progresión geométrica, es muy poco probable que el comprador obtenga el producto gratis o mucho más barato teniendo en cuenta la velocidad con que el sistema llega al agotamiento. Incluso se afirma que el propio comprador que induce a otros a introducirse en el sistema estaría induciendo a error. Santini considera, sin embargo, que el comerciante no induce a error en sentido penal, puesto que comunica al cliente las circunstancias a las que queda condicionada la obtención gratuita de la mercancía. Así, no ve problema si el comerciante se compromete a enviar la mercancía por el precio total si el cliente no encuentra otros clientes. No tiene el carácter de una lotería.
No debe considerarse desleal porque no es un sistema piramidal, el llamado marketing multinivel (3), es decir, aquellas formas de distribución en las que los vendedores finales no son vendedores profesionales, sino particulares que realizan la actividad comercial como una actividad accesoria de sus actividades habituales, y que son remunerados en función de sus ventas exclusivamente y que a menudo se ocupan también de “captar” nuevos vendedores, lo que les reporta mayores ingresos en cuanto que, normalmente, reciben una comisión de las ventas realizadas por los nuevos “reclutas” que hubiera captado. Se denomina “multinivel” porque, las características de los vendedores finales, y la forma de reclutamiento genera una organización jerárquica con muchos niveles de vendedores que van desde los “vendedores finales” que son particulares hasta los jefes de zonas geográficas o de productos determinados que son, normalmente, profesionales. Los vendedores finales no asumen, normalmente, ningún riesgo y se comportan como agentes en cuanto que no adquieren y revenden sino que transmiten simplemente los encargos al fabricante. Ejemplo típico de este tipo de distribución multinivel es el de las empresas Avon o Tupperware en el que las vendedoras finales son, a menudo, amas de casa que venden los productos de estas empresas a otras amas de casa.
La diferencia entre el marketing multinivel y los sistemas de ventas piramidales se encuentra en que, en los segundos, los vendedores son, a la vez, consumidores (v., art. 23 LOCM). El objetivo del sistema piramidal es vender en la propia estructura que se ha creado o, con otras palabras, crear una pirámide de compradores. Por el contrario, en el márketing multinivel, los vendedores (no profesionales) no son el objetivo del fabricante. Este no trata de que los vendedores sean a la vez consumidores, sino de que promocionen la venta a terceros de los productos del fabricante (4). Por eso, en las ventas piramidales, la “remuneración” del consumidor que introduce en el esquema a un nuevo consumidor consiste en una rebaja en el precio del producto por él adquirido. Por el contrario, en la distribución multinivel, la remuneración del particular que promociona las ventas del fabricante consiste en una comisión por ventas. De ahí que, en la calificación de un esquema de ventas como de marketing multinivel o como piramidal sea muy relevante determinar si los vendedores finales están obligados a adquirir un determinado volumen de productos o no o, en general, si el riesgo de las operaciones se transfiere del fabricante al vendedor/consumidor. En el primer caso, la calificación como piramidal y, por tanto, como desleal, debe afirmarse. Así lo ha entendido el legislador en la LOCM, cuyo artículo 22 permite la venta multinivel con algunas limitaciones (5) y cuyo artículo 23 prohíbe la venta piramidal.
Un grupo de casos diferente del anterior pero en el que también se utiliza a los clientes como medio para promocionar las propias prestaciones es el constituido por campañas como de "difusión por la amistad" (si Vd., que ya es cliente de nuestra empresa, consigue que otra persona se haga cliente también, le regalamos un bolígrafo o le regalamos un número de llamadas telefónicas gratuitas). Estas conductas no son desleales salvo que pudiera afirmarse que exista engaño respecto a las características del producto o del regalo. La jurisprudencia alemana tiende, sin embargo, a considerar desleal esta conducta cuando no existe proporcionalidad entre el coste de la prestación para el tercero y el premio que recibe el cliente agente, de forma que quepa presumir que la asunción de la obligación por parte del tercero se debe no a la prestación sino a la relación de amistad pero, en realidad, no se ve en qué medida dichas conductas afectan negativamente al funcionamiento concurrencial del mercado.
Hay publicidad engañosa cuando, aunque no se afirme en ningún documento, se hace creer a los clientes que adquieren un producto de inversión cuando están adquiriendo “bienes tangibles” (sellos, monedas, árboles). Esta apariencia se logra añadiendo al contrato de compraventa de los bienes tangibles una promesa de recompra a un precio y en un plazo garantizados por la propia entidad que ofrece los productos tangibles. La unión entre ambos contratos es lo que induce al consumidor a realizar la transacción creyendo que está invirtiendo ahorro cuando está realizando una compraventa. Por tanto, el error acerca del tipo de negocio que está realizando ha de calificarse como engañoso.
[1] G. SANTINI, "La vendita a <<boule de neige>>", Riv. trim. dir. e proc. civ. 1953, pp 610-627, citamos por Scritti giuridici, Milan 1992, p 1026 ss.
[2] "Dando como ratio el número cuatro, se convierten en 262.144 los bienes y, por tanto, los adquirentes necesarios para que, tras diez operaciones del tipo descrito, la venta pueda continuar. No es difícil, pues, volviendo a multiplicar por cuatro la cifra que se obtiene sucesivamente alcanzar muy rápidamente el número de todos los seres humanos vivos en la tierra”, SANTINI, Scritti giuridici, p 1028
[3] V., para lo que sigue, J. BRAMMSEN/S. LEIBLE, “Multi-Level-Marketing im System des deutschen Lauterkeitsrechts” BB Beilage 10/1997.
[4] V.,BRAMMSEN/LEIBLE, BB Beilage, 10, 1997, p 5.
[5] Básicamente, se prohíbe el cobro de un canon de entrada a los distribuidores (art. 22.4 LOCM) y la imposición a los distribuidores del riesgo de estocaje (art. 22.3 c)
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