Más sobre el art. 160 f LSC

Fernández del Pozo ha publicado un artículo sobre el nuevo precepto de la LSC relativo a la adquisición o enajenación (o aportación a otra sociedad) de activos esenciales. Entre las cosas interesantes que dice se encuentran las siguientes:

Obviamente, por ser cuestión ajena al «ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio» la actuación de los administradores en relación con decisiones sobre activos esenciales no queda cubierta por la nueva norma de «Protección de la discrecionalidad empresarial» contenida en el art. 226 LSC.

No podemos estar de acuerdo. El ámbito de aplicación de la business judgment rule y el de las “actividades ordinarias” o “actos de administración ordinaria” no se solapan. Vender o comprar activos esenciales es una decisión “estratégica o de negocio” y, por tanto, cubierta por la regla de protección de las decisiones discrecionales. Naturalmente, al necesitar la aprobación de la Junta, se aleja la posibilidad de que los administradores resulten responsables de los daños que la operación cause a la sociedad porque se considere que la adquisición o enajenación fue negligente. Pero, muy al contrario, estas operaciones están en el núcleo de las decisiones estratégicas de una compañía. Tan es así que, en el caso de las sociedades cotizadas, su adopción corresponde al Consejo de Administración en pleno (art. 529 ter f LSC: “La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general”).

Tampoco estamos de acuerdo cuando el autor rechaza la utilidad del concepto de “modificación estructural” para interpretar el art. 160 f):

el empleo de la categoría «modificación estructural» en este contexto carece de utilidad práctica: no solo porque a veces existen verdaderas modificaciones estructurales que no son vehículo de una operación sobre activos esenciales, sino porque, a la vista del bajo umbral que se establece en la regla cuantitativa que se formula en la presunción legal, es posible deban incluirse en la competencia de la junta operaciones de importe suficientemente relevante pero no fundamental o sustancial.

Muy al contrario. Las operaciones recogidas en el art. 160 f) requieren la aprobación de la Junta porque son análogas a modificaciones estructurales – estatutarias –. En concreto, son análogas a una modificación sustancial o sustitución del objeto social (la venta o adquisición del activo supone que la sociedad modifica sustancialmente de facto el objeto social al que venía dedicándose, aunque no sea necesaria una modificación formal de los estatutos porque la actividad a la que servirá el activo adquirido o la actividad que venía desarrollándose a través del activo que se vende se encuentran incluidas en el objeto social tal como está descrito en los estatutos). Fernández del Pozo parece estar de acuerdo con esto más adelante en su trabajo. Estamos, pues, ante una modificación sustancial o una sustitución de facto del objeto social, del objeto social tal como se venía desarrollando efectivamente por la sociedad hasta el momento. El texto del Código de Buen Gobierno de 2006 que transcribimos en la anterior entrada así lo prueba. En cuanto a la liquidación de facto de la sociedad porque se venda el activo esencial para el desarrollo del objeto social, su coherencia con los otros dos supuestos es evidente: recuérdese que disolver una sociedad no es más que modificar su objeto social (deja de ser el desarrollo de la actividad económica concreta por la de desarrollar las actividades de liquidación). Por tanto, por analogía con el acuerdo de disolución, cuando la venta del activo suponga liquidar de facto la sociedad, la autorización de la Junta es imprescindible.

La referencia al art. 72 LSC (adquisiciones onerosas) no es procedente, porque no hay identidad de razón entre la atribución a la Junta de la competencia para aprobar operaciones sobre activos esenciales y la atribución a la Junta de la competencia para aprobar la adquisición – solo la adquisición – de activos que representen más de la décima parte del capital social.

La ratio del art. 72 LSC es proteger la adecuada formación del capital de una sociedad y evitar el fraude de las normas sobre aportaciones no dinerarias. No hay duda al respecto. Si el tenor literal de la norma es excesivo obliga, en su caso, a realizar una reducción teleológica de su supuesto de hecho pero en ningún caso resulta procedente aplicarlo analógicamente a operaciones que no guardan relación alguna con la protección de la formación del capital mediante aportaciones no dinerarias. Si el legislador hubiera querido dar este sentido al art. 72 LSC, la proporción no se habría establecido en relación con el capital social, sino en relación con el patrimonio social. Y, por supuesto, tampoco tiene nada que ver el art. 160 f) con la regulación de las transacciones vinculadas (art. 229 y 230 LSC), cuya ratio es garantizar que los administradores o socios de control no obtienen ventajas particulares a costa del patrimonio social.

En cuanto a la aparente contradicción entre el art. 160 f – aplicable a todas las sociedades – y el art. 511 bis LSC que adiciona competencias a la Junta de las sociedades cotizadas, tal no existe. La relación entre ambas es la de regla general/regla especial. El legislador ha dejado claro que, además de las competencias adicionales que atribuye a la junta de cualquier sociedad el art. 160 f, en las sociedades cotizadas, la Junta será competente para las operaciones de filialización, las equivalentes a la liquidación. La lógica obliga a interpretar ambos preceptos de manera coherente, siempre que sea posible. Y no hay duda de que es posible una interpretación armónica de ambos. Como hemos visto, en el art. 160 f) caen las operaciones de filialización (aportación a otra sociedad) y las operaciones de liquidación efectiva (enajenación de activos esenciales), de manera que el legislador se ha expresado correctamente ya que sólo “faltan” las operaciones de modificación sustancial de facto o de sustitución de facto del objeto social, operaciones que están incluidas, sin duda, en el art. 160 f). Nos empeñamos en criticar al legislador en lugar de ayudar a los operadores a lidiar con normas cuya ratio es perfectamente sensata aunque a los juristas académicos nos hubiera gustado más otra redacción. Debemos extraer consecuencias sensatas, no buscarle tres pies al gato. De hecho, Fernández del Pozo acaba concluyendo que “los dos artículos podían haberse resumido en uno y en una sola regla de presunción”.

Tiene razón Fernández del Pozo en que la aplicación del art. 160 f) LSC es independiente y adicional a la aplicación de otras normas cuya ratio sea distinta y prevean la intervención de la Junta en determinadas decisiones. Son muchos los ejemplos. Ya hemos citado el art. 72 LSC y las normas sobre transacciones vinculadas.

No estamos de acuerdo en que el concepto de “modificación estructural” sea inútil u “ocioso”. En primer lugar, es el que ha utilizado el legislador para designar las modificaciones estatutarias más relevantes (las que se encuentran reguladas en la Ley de Modificaciones Estructurales). Y el concepto es útil para indicar que las operaciones análogas a una modificación estructural de las descritas y reguladas por el legislador pueden quedar sometidas a la decisión de la Junta aunque no impliquen una modificación formal de los estatutos sociales. Esa es la utilidad del concepto. En sentido contrario, el concepto es útil para indicar que no procede trasladar in totum el régimen de la modificación de los estatutos sociales a las modificaciones estructurales de facto, esto es, que no impliquen una modificación formal de los estatutos sociales. El legislador, con buen criterio, ha establecido una regla exorbitante (la intervención de la Junta) pero no ha querido aplicar a la adquisición o enajenación de activos esenciales, por ejemplo, o a la filialización, toda la regulación de las modificaciones estatutarias (por ejemplo, el derecho de separación, la obligación de que el acuerdo de la junta se adopte por mayorías reforzadas etc v., contra, el TS en esta sentencia).

Repetimos, la ratio de la atribución a la Junta de la competencia para decidir sobre los activos esenciales es, simplemente, reducir los costes de agencia de los socios respecto de los administradores prohibiendo a éstos adoptar decisiones que afectan a la posición de los socios (recuérdese lo que dijo el Tribunal Supremo cuando equiparó la sustitución del objeto social a la “modificación sustancial” del mismo) sin consultar a los socios. Si esa es la ratio del art. 160 f), no es necesario ni conveniente exigir mayorías reforzadas ni atribuir derechos de separación a los socios ni, por supuesto, exigir el cumplimiento de las normas aplicables a las modificaciones estatutarias (informes, escritura pública, inscripción en el registro mercantil). Fernández del Pozo parece estar de acuerdo con esta conclusión en la parte final de su trabajo pero luego exceptúa el caso de liquidación de facto, sin que entendamos muy bien por qué.

Lo que dice respecto de los grupos de sociedades puede aceptarse sin dificultad. Estamos ante casos de ejercicio indirecto del objeto social que, si está permitido por los estatutos, no necesita de una modificación estatutaria. Da igual que la matriz filialice un sector de su actividad a que enajene a un tercero ajeno al grupo las acciones de la sociedad filial en la que ha agrupado los activos con los que desarrolla esa actividad. Pero no da igual que se trate de una filialización o de una “subfilialización”. La pérdida de poder de los accionistas dispersos de la matriz sobre esos activos se produce con la filialización (porque la Junta de la filial estará formada por los administradores de la matriz), con la subfilialización no se produce una modificación sustancial de las facultades de control de los accionistas de la matriz.

Lo que dice respecto del valor de la presunción del 25 % es sensato (valor contable y valor razonable pueden no coincidir, aunque deberían) pero, a nuestro juicio, y más allá del safe harbour que proporciona la regla cuando los activos adquiridos o vendidos no representen más de dicha proporción del patrimonio contable, el valor de la presunción es muy limitado. Sucede siempre que el legislador establece presunciones “malas”, en el sentido de que no hay una relación estrecha y directa entre la presunción (proporción del 25 % del patrimonio contable) y lo presumido (que se trata de un activo esencial). La regla es que la Junta tiene que intervenir cuando se trate de activos esenciales, no cuando se trate de activos que representan más del 25 % del patrimonio social.

LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO, Aproximación a la categoría de «operaciones sobre activos esenciales», cuya decisión es competencia exclusiva de la Junta [arts. 160 f) y 511 bis LSC] LA LEY mercantil, Nº 11, Sección Sociedades, Febrero 2015