Más sobre el artículo 160 f) LSC

Por Pedro Portellano Díez 

Profesor titular, UAM

No estoy seguro de poder compartir íntegramente las opiniones expresadas por el profesor Alfaro en su entrada sobre el artículo 160 f) LSC, en particular, sobre la consecuencia de que los administradores realicen la transacción sin el consentimiento de la junta, pero desde luego coincido en la necesidad de leer el precepto desde una clave distinta a la presunción de esencialidad del 25%, es decir, desde una clave más sustantiva que puramente porcentual. Es esa referencia, a mi entender, lo que está perturbando la correcta interpretación del precepto. Me explico.

Aquellos preceptos tienen su causa en la Recomendación 3 del CUGC que tienen, a su vez, su antecedente directo en la jurisprudencia y doctrina alemanas que arrancaron con el caso Holzmüller (no sé si pasando o no por el tamiz de la doctrina española que desde hace tiempo vino hablando de ciertas “modificaciones estructurales atípicas” y por una jurisprudencia  -a mi juicio, a la que nunca se le ha hecho demasiado caso por los abogados- en la que se decía que vender los activos esenciales de una compañía excede de las competencia de los administradores). La referencia al 25%, si no me equivoco, tiene una explicación muy sencilla. En un libro que ha venido siendo muy utilizado y, a propósito de lo que decía aquel CUGC, se proponía emplear, a eliminar incertidumbres,  el test de 25% que se emplea en derecho británico para las Class 1 transactions (me refiero  al libro de Rafael Mateu de Ros, p. 151, nota 11).

Seguramente a alguien le pareció una buena idea, aunque tuvo cuidado en introducir lo del 25% como una presunción (a diferencia del derecho británico donde opera como criterio rígido). Claro está que eso no es suficiente. Porque esa regla invocada por Mateu no se aplica a todas las sociedades británicas, ni siquiera a todas las cotizadas. Tan solo a una peculiarísima categoría que son las “Premium listing” (del mercado de valores), a las que se accede voluntariamente. Se trata de una categoría sometida a elevadísimos requisitos de todo tipo (a cambio de obtener financiación a menor coste).

Esto ya nos pone en la pista de que atribuir la competencia a la junta para ciertas operaciones no es la regla en Derecho comparado (el artículo de Luis Fernández del Pozo sirve, entre otras cosas, para poner de manifiesto que el Derecho español se ha situado, al menos aparentemente, a la vanguardia del Derecho comparado; muy excesivamente a la vanguardia; ni alemanes ni el derecho de Delaware son, ni mucho menos, tan estrictos como, insisto, aparentemente lo somos nosotros).

Pero en todo caso, como va a ser imparable la mirada al Derecho británico, recomiendo echar un vistazo a las “inclusiones” y “exclusiones”. Entre otras, quedan excluidas las operaciones que caigan, por así decir, dentro del giro habitual de la empresa (muy interesantes son también las consideraciones que se hacen sobre las operaciones de financiación). Y todo ello sin perjuicio de que, además de las operaciones (salvo las excluidas) del 25%, necesite aprobación de junta las llamadas “reverse takeover”, aunque no alcancen el 25%.

En fin, es preciso releer en clave teleológica el precepto, sin convertir a la junta en el órgano que todo lo tenga que autorizar (me cuesta mucho aceptar, por no decir que no comparto, que para realizar una OPA voluntaria, la opante necesite autorización de junta en todo caso).

Es desde esta mirada, desde la que se ha de leer el precepto, con independencia de las consecuencias de que no se respete la competencia de la junta en esta materia. Eso ha de venir después, no antes.

Es en éste punto donde me atrevo a modestamente a discrepar de la posición del profesor Alfaro. Con independencia de la invocación de este o aquel precepto legal (los hay para todas las opiniones), defender la nulidad (en su concepción más clásica, muy superada ya por doctrina y jurisprudencia) podría llevar a la consecuencia de la imposibilidad de ratificación por junta (es decir, aprobación ex post). Y esto traería enormes consecuencias. Aunque solo sea por dos circunstancias. Primero, creo que todos convendremos en que habrá muchísimos casos dudosos, y si por error los administradores no deciden llevar el tema a junta, resulta que la transacción sería nula. Segundo, es cierto que en ocasiones las transacciones se someten a condición suspensiva, pero se trata de condiciones suspensivas completamente ajenas a la esfera de control de los contratantes (autorización por la autoridad de competencia, etc.). Nadie está dispuesto a entrar en un proceso competitivo de compra o venta, que además tenga diferentes fases de selección, para luego decir al vendedor, por ejemplo, te firmo el acuerdo pero sometido a condición de que mi junta apruebe la transacción. El vendedor no estaría jamás dispuesto a entrar en la fase final de la negociación sabiendo que existe el riesgo de que la junta del comprador rechace la operación. Porque esta es otra, a mi juicio, de las claves de las que, hasta donde yo sé, nadie habla. De nada, absolutamente de nada, sirve que la competencia para este tipo de transacciones se residencie en la junta, si a los accionistas no se le dan pelos y señales de la transacción, incluido el precio y el resto de los elementos más relevantes de la operación. Y esto es muchísimas veces incompatible la lógica confidencialidad que envuelve muchas operaciones.

Por otro lado, no creo que debiéramos impedir que los administradores pidan a la junta que les autorice la posibilidad (no la obligación) de realizar una serie de operaciones, siempre y cuando se precise lo más que se pueda las grandes coordenadas de las posibles transacciones y todo ello sometido a límites temporales. De este modo, creo, podría compaginarse la tutela de los accionistas y la evitación de que esos accionistas se vean perjudicados ante el riesgo de que no se realicen determinadas transacciones (que reportaría beneficios  -en sentido amplio- a la sociedad), riesgo derivado del hecho de que, por las características de la transacción (tiempo, confidencialidad), los administradores decidan no realizarlas.