Consulta: el contrato de administración con el consejero-delegado

Estimado profesor,

Siento molestarte, pero estoy de prácticas y me gustaría que me ayudaras en una duda que tengo, si te es posible.

El art. 249.3 de la reforma de la LSC, establece que "Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión". La pregunta es la siguiente: ¿este contrato vincula únicamente a los nuevos consejeros nombrados , o también a los antiguos consejeros que ejercían sus funciones sin contrato? ¿el contrato debe firmarse aunque el consejero delegado ejerza sus funciones ejecutivas de forma gratuita?

Gracias por su ayuda,

Un saludo

Querida alumna,

El artículo 249 LSC no establece una obligación nueva en el sentido de que nadie debería dudar de que la relación entre el consejero-delegado y la sociedad es contractual. Por tanto, todos los que son consejeros-delegados a la entrada en vigor de la Ley tenían un contrato con la sociedad. Lo que sucedía es que ese contrato no se celebraba, a menudo, por escrito. Es decir, no tenía forma escrita. Pero, al igual que sucede con un contrato de agencia verbal, en principio, la única consecuencia que debería derivarse de la inexistencia del contrato escrito es que las partes pueden compelerse a que se fije por escrito.

Lo que la doctrina discutía es quién debía celebrar el contrato – y fijar las condiciones del mismo – en nombre de la sociedad. Paz-Ares señaló, con buenos argumentos, que dado que el consejero-delegado lo es en virtud de la delegación de facultades realizada por el Consejo de Administración, la posición de los administradores ejecutivos – como el consejero-delegado – es jurídicamente diferente a la de los demás administradores (el administrador “en su condición de tal”).

En consecuencia, las sociedades que tengan un consejero-delegado y que no hayan documentado por escrito los pactos a los que hubiera llegado el Consejo de Administración con el consejero-delegado, deberán hacerlo e incumplirían sus deberes de diligencia si no lo hicieran. Pero la falta de un contrato escrito no afecta a la validez del mismo y a la obligación del consejero-delegado de desempeñar sus funciones como tal con diligencia y lealtad y de la sociedad de pagarle lo prometido.

En el caso de que el consejero-delegado ejerza sus funciones sin percibir retribución alguna “como tal” (puede percibir retribuciones, de acuerdo con los estatutos en su condición de administrador “como tal”), algún autor ha señalado recientemente que el requisito de la forma escrita y aprobación expresa por parte del consejo de administración mediante un acuerdo y su incorporación al acta de dicho consejo de administración no son necesarias. Se basa esta opinión en la idea de que la finalidad de la norma que impone la plasmación escrita de este contrato es la de asegurar la transparencia de la retribución del consejero-delegado. Los socios deben poder conocer cuánto se está pagando al consejero-delegado y el Consejo de Administración debe “dar pruebas” de que dicha retribución se ha pactado entre partes independientes, esto es, sin influencias indebidas por parte del propio consejero-delegado. Por tanto, si el cargo es gratuito, el resto de las normas aplicables al consejero-delegado y el propio acuerdo del consejo por el que delega de forma permanente sus facultades a favor de aquél completan el régimen jurídico de manera suficiente (inicio y terminación, ámbito de las facultades delegadas, poder de representación de la sociedad por el consejero-delegado…) sin que sea imprescindible la documentación escrita de la relación.

Como verás, las apreciaciones anteriores están basadas en la aplicación de las reglas generales sobre el Derecho de los Contratos al contrato de administración. Tal aplicación debería ser obvia pero no lo ha sido porque la calificación de los administradores como “órgano” ha ocultado que, con independencia de las especialidades del poder de representación de la sociedad que ostenta el órgano de administración, la relación entre los administradores y la sociedad es voluntaria y, por lo tanto, de carácter contractual.

Espero que esta respuesta sea útil.

Un saludo,