Sobre la prueba de la participación en un cártel y el “distanciamiento público” respecto del cártel por parte de una empresa
Desde luego, la elección de Nils Wahl como Abogado General es una bendición para la calidad del ordenamiento sancionador de la Unión Europea en particular y de los razonamientos dogmáticos del Tribunal de Justicia, en general. Tras sus magníficas conclusiones en materia de cláusulas abusivas y las espléndidas en el caso Cartes Bancaires donde empieza a arreglar desde sus cimientos la cochambrosa estructura de la interpretación del art. 101.1 TFUE, el Abogado General nos proporciona ahora unas excelentes Conclusiones sobre la distribución de la carga de la prueba y el uso de presunciones en perjuicio de las empresas sancionadas por participar en cárteles de larga duración. Esperemos que la CNMC y la Audiencia Nacional estén a la escucha.
El Abogado General comienza señalando que, en materia de prueba de las infracciones, hay cuestiones reservadas al Tribunal de instancia – al Tribunal General – y que no pueden ser revisadas por el Tribunal de Justicia. Pero que, entre estas, no se encuentran las que se refieren a la “pertinencia” de las pruebas, a su “importancia” así como a la “fuerza probatoria” que le haya atribuido el Tribunal de instancia. En concreto, en el caso, cómo había probado la Comisión que una de las empresas participantes “no se había distanciado públicamente” del cártel y la “percepción de los demás participantes” respecto de la participación de la demandante durante dos períodos de tiempo determinados y si esa percepción era correcta y, por tanto, si podía decirse que la empresa demandante había participado efectivamente en el cártel durante dichos períodos.
¿Cuáles son las reglas o principios legales aplicables?
1º “corresponde a la Comisión probar no sólo la participación de una empresa sino también la duración de dicha participación. En virtud de la presunción de inocencia, cualquier duda sobre la duración o la continuidad de la participación de una empresa en una infracción debe resolverse en beneficio de la empresa”.
2º Si la Comisión prueba la participación en dos momentos temporales suficientemente próximos, puede presumirse que la empresa participó en la infracción en el intervalo entre ambos momentos.
3º El Tribunal de Justicia ha sostenido – dice Wahl – que el hecho de que la Comisión no esté en condiciones de aportar pruebas de la participación de una empresa durante ciertos períodos de tiempo en un cártel de larga duración y que se considera una infracción única y en el cual no hay duda de que la empresa ha participado, no impide condenar a la empresa por haber participado durante toda la vida del cártel. Y Wahl dice que esa doctrina no puede excluir
“cualquier posibilidad de que una empresa haya suspendido efectivamente su participación en un cártel durante un período determinado. En función de la periodicidad de los contactos… y del carácter significativo o no del período de interrupción alegado en relación con la duración total del cártel – lo que corresponde exclusivamente al juez de instancia verificar – podrá concluirse que la empresa en cuestión no ha participado en el cártel durante uno o varios períodos determinados… en otros términos, la respuesta a la cuestión de saber si la ausencia de prueba material de la participación de una empresa durante ciertos períodos es o no significativa depende de las circunstancias del caso. Para ilustrarlo, imagínese un cártel que se extiende durante una década y que se ha materializado en reuniones plurianuales entre competidores con finalidad anticompetitiva. La ausencia eventual de un representante de una empresa a dos reuniones puede ser irrelevante si existen otros indicios objetivos y concordantes que prueban la participación de la empresa en cuestión a lo largo de dicho período.
A contrario, si no existen más indicios de la participación de la empresa en el cártel (no practicó por ejemplo los precios acordados en sus contratos), la ausencia de dos reuniones habla en contra de la participación de esa empresa en el cártel en ese período y, por tanto, y de acuerdo con las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, la Comisión no podría acusar a esa empresa de haber participado en el cártel durante ese período. Esta cuestión es muy relevante para la CNMC que tiene la tendencia a imputar a las empresas la participación en un cártel de larga duración sin aportar una sola prueba de su participación durante toda la vida del cártel y limitarse a justificar la imposición de la multa en que la empresa participó en una infracción única y continuada. La manía de la CNMC de no individualizar la participación temporal de cada una de las empresas expedientadas hace muy “atacables” sus resoluciones sancionadoras. No es extraño que veamos tantas resoluciones anuladas por los tribunales.
Aborda, a continuación, el Abogado General la cuestión de
Qué conducta debe desplegar una empresa para que pueda considerarse que se ha “distanciado públicamente” del cártel
Comienza exponiendo la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto
“basta con que la Comisión pruebe que la empresa hubiera participado en reuniones en las cuales se hubieran alcanzado acuerdos anticompetitivos sin oponerse expresamente para que se considere probada la participación de la la empresa en el cártel…. e incumbe a la empresa aportar indicios de los que pueda deducirse que su participación en tales reuniones estaba desprovista de cualquier espíritu anticompetitivo demostrando que participó en las reuniones con otros objetivos distintos de los demás participantes.
El Abogado General está de acuerdo con esta doctrina pero señala que sólo es aceptable si la Comisión ha probado la participación de la empresa en las reuniones con finalidad anticompetitiva o ha puesto en práctica lo acordado en tales reuniones. Pero, si no existen esas pruebas, no se puede imponer a la empresa la obligación de probar que se distanció públicamente del cártel
“la exigencia de distanciarse públicamente no tiene sentido más que si la empresa ha participado efectivamente en reuniones colusorias o, al menos, en presencia de indicios de concertación durante el período en cuestión. No debería aplicarse más que en presencia de una situación de la que se podría deducir, a la vista de los elementos de prueba acumulados durante la instrucción, que la empresa incriminada ha continuado participando en el cártel. La ausencia de distanciamiento público de una empresa no puede constituir la única prueba de tal participación”
La relevancia de esta apreciación del Abogado General es notable en cárteles de larga duración en los que no hay reuniones periódicas suficientemente cercanas entre sí. Si una empresa que participó, digamos, en la primera reunión, después deja de participar en varias de las reuniones “convocadas” y no hay indicios de que estuviera aplicando los precios o los acuerdos alcanzados en el seno del cártel, no puede considerarse que se ha probado que participó en el cártel durante este período en el que no participó en las reuniones habidas ni puso en práctica los acuerdos colusorios sobre la base de que, como participó en la primera reunión y luego no se distanció públicamente del cártel, la autoridad está legitimada para considerar que siguió participando en el mismo.
Como si no estuviera convencido de su capacidad para convencer al Tribunal de Justicia de lo correcto de esta valoración, el Abogado General añade que, si no se le hace caso, el Tribunal de Justicia estaría legitimando una infracción grave de la presunción de inocencia
“hay que recordar vigorosamente este principio, so pena de alejarnos de la aplicación correcta de los principios que rigen la carga y la distribución de la prueba de los comportamientos anticompetitivos”.
En el caso, la empresa había participado, por última vez, en las reuniones del cártel de 11 y 12 de mayo de 2004 y no lo había hecho en la de noviembre del mismo año, según alegó, porque un superior prohibió al empleado de la empresa acudir a esa reunión. Pero, según la Comisión, los otros participantes en el cártel no tenían la percepción de que la empresa hubiera abandonado el cártel porque, aunque no contestó a las invitaciones para participar en las reuniones subsiguientes, tampoco dijo nada, con lo que los otros entendieron que seguía en el ajo. Había un correo electrónico en el que el demandado explicaba que le habían dicho que no podían seguir participando en esas reuniones. El Tribunal General, sin embargo, dijo que ni se lo había comunicado a todos los demás ni constaba que la empresa no se hubiese seguido aprovechando del cártel para mantener precios más elevados en el mercado.
“No se ha discutido que la demandante no ha participado en las últimas reuniones técnicas del cártel que se celebraron entre el 12 de mayo de 2004 – fecha de la última en la que participó – y el 29 de abril de 2005 – fecha en la que las inspecciones de la Comisión tuvieron lugar –. Se ha probado igualmente que no hay ningún indicio de que la demandante hubiera mantenido contacto alguno con los demás cartelistas durante ese período de tiempo. En tales condiciones, no existe el más mínimo indicio probatorio de que la demandante hubiera continuado participando en el cártel más allá del 11-12 de mayo de 2004
Obsérvese que el cártel terminó en abril de 2005 porque se produjeron las inspecciones de la Comisión. Por tanto, estamos en unas circunstancias particulares ya que no se trataba de decidir si la empresa había interrumpido su participación, sino de cuándo había abandonado el cártel ya que nunca “volvió” a participar en él. El Abogado General concluye que la demandante había dejado de participar en el cártel en mayo de 2004.
Cuestión distinta es qué hacer con las “interrupciones”
Es decir, la empresa alegaba que no había participado en el cártel tampoco entre 2000 y 2001. Aquí el Abogado General concluye que la empresa no tiene razón. Que la aplicación de los mismos principios sobre la distribución de la carga de la prueba conducen a facilitar a la Comisión la prueba considerando que, en una infracción única y continuada, la Comisión levanta la carga de probar la participación de una empresa durante un período determinado si aporta indicios de sus participación en distintos momentos temporales dentro de dicho período y, el hecho de que, respecto de una empresa concreta, no existan indicios o pruebas de su participación respecto de todos y cada uno de los “episodios” que materializaron la cooperación ilícita no impide considerarla participante durante todo el período examinado.
En sentido contrario, si el período de interrupción es suficientemente largo creemos interpretar bien al Abogado General si decimos que si hay distancia temporal suficiente entre reuniones y una empresa participa en la primera pero no en la segunda y no hay ningún otro indicio de que hubiera seguido participando en el cártel durante ese período de “ausencia”, la obligación de “distanciarse manifiestamente” no se aplica porque su supuesto de hecho es que la Comisión haya probado que la empresa participó en el cártel antes y después de ese período y que ese período no sea suficientemente grande como que no pueda presumirse la continuidad en la participación.
Por último, lo que los otros participantes en el cártel pensaran no es determinante
Esto también está muy bien: para considerar probado que alguien ha participado en un delito no es determinante que los demás participantes crean que tú estás participando en él. Tu participación hay que determinarla de acuerdo con los hechos probados.
Según el Abogado General, si el Tribunal de Justicia sigue su recomendación, la multa debería reducirse de 128 millones de euros a 116. No está mal. Son 12 millones de euros menos.
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