Imitación desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno

Como la Ley de Competencia Desleal es muy buena técnicamente, la jurisprudencia lo es también, de manera que los conflictos se concentran en unos cuantos puntos de difícil interpretación. Uno de ellos, sin duda, es el de la calificación como desleal del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (art. 11.2 LCD). Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012

Los hechos del caso son los siguientes: A trabaja para B y diseña un pie de apoyo para remolques que B comercializa. A deja de trabajar para B y se monta su propia empresa, C, que registra el pie de apoyo como modelo de utilidad. B demanda a A/C pidiendo la nulidad del modelo y la condena por competencia desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. El Juzgado anula el modelo de utilidad (falta de novedad) pero desestima la pretensión de condena por competencia desleal. La Audiencia estima también dicha pretensión y el Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del Juzgado.

El Supremo se ocupa solo de la cuestión de la competencia desleal y dice que imitar un producto ajeno es perfectamente lícito – así lo dice el art. 11.1 LCD – y que hace falta mucho más para considerar que la imitación supone el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuesto que, como todos los de imitación desleal, ha de interpretarse restrictivamente. Este “mucho más” incluye:

La imitación de la prestación, que debe suponer "un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia", no es necesario que se haya realizado mediante la reproducción mecánica, pero sí es preciso "que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser "indebido", como exige el precepto legal".

A continuación, aclara que la imitación no desleal de acuerdo con el art. 11 LCD no puede devenir imitación desleal por aplicación del art. 5 LCD (cláusula general). Y merece ser reproducido el resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto

Este precepto (el art. 5) "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

Ni caso de ser procedente la aplicación del art. 11.2 LCD , hubiera resultado justificado calificar la conducta también de competencia desleal al amparo del art. 5 LCD , ni tampoco lo está pretender la consideración desleal de un acto de imitación que bajo el art. 11 LCD es lícito, sin que se haya explicado la concurrencia de ninguna otra circunstancia más allá de la mera imitación de la prestación.

Muy técnicamente vestida, la sentencia confirma la intuición de Justicia del resultado final. La anulación del modelo de utilidad parece razonable y la conducta de A/C registrándolo, claramente desleal. Pero, anulado el modelo, A/C tenía derecho a ganarse la vida fabricando por su cuenta lo que venía fabricando cuando trabajaba para B si es que, como dice el art. 11.1 LCD, el producto no estaba protegido por un derecho de exclusiva (patente o marca). El pie de apoyo ni estaba patentado ni podía estarlo, como lo demuestran las razones dadas por el Juzgado para anular el modelo de utilidad. Por tanto, B tenía que haber demostrado que la imitación de su producto por A/C suponía un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Si hubiera sido un tercero el que hubiera imitado el producto, parece indudable que su pretensión de que tal imitación suponía un aprovechamiento indebido del esfuerzo del demandante sería desestimada. Tampoco se alega ni se prueba que A/C hubieran explotado un secreto industrial de B.