Los swaps llegan al Supremo

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de noviembre de 2012 ha identificado, como posibles causas de nulidad de los contratos de intercambio de tipos de interés (swaps) la infracción de los deberes de información de los bancos y la existencia de un error-vicio del consentimiento sufrido por el cliente. En el caso, el Tribunal Supremo casa la sentencia – y da la razón al banco – porque no se probó la concurrencia de los requisitos para apreciar que el cliente sufrió un vicio del consentimiento, aunque fuera discutible si el banco había infringido sus obligaciones de información sobre la variación del tipo que servía de referencia para determinar quién – el banco o el cliente – tenía que hacer pagos a la otra parte.

Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

Por virtud de dichos contratos las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado. Cabe decir que la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados. De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida

El pretendido error-vicio se habría producido

“por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos. Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada a Banco Español de Crédito, SA una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo … Tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia. Por último, no se expresa en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por Concha y Estrada, SL sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos . En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos.

El TS subraya el carácter meramente especulativo de la operación. Es decir, no se trataba – para el cliente – de cubrirse de ningún riesgo asociado frente a una subida de los tipos de interés (como sucede con los swaps vinculados a préstamos hipotecarios) sino de “jugar” a una subida o bajada de los tipos. En estos “juegos” no deberían entrar los consumidores por lo que, como hemos dicho en otras entradas, debería, simplemente, prohibirse a las entidades financieras su comercialización entre clientes minoristas. En la Sentencia de 15 de noviembre de 2012, el Supremo confirma la sentencia de instancia que había considerado que el banco – en un contrato de swap vinculado a un préstamo – no podía cobrar al cliente un cargo por cancelación anticipada del swap ya que la cancelación se había producido de mutuo acuerdo y no por incumplimiento del cliente.