El último número de la Revista de Sociedades

Faltan verdaderos maestros en el escalafón de Mercantil en España. Algunos de los trabajos publicados en el último número de la RdS podrían estar bien si alguien los hubiera revisado y obligado a los autores a ser más claros, precisos y concretos en cuanto a las tesis sostenidas en los mismos; les hubiera tachado todo lo que no se refiere al tema y obligado a reducir la extensión de las frases.

Porque, al menos tres de los cinco primeros, contienen una tesis, esto es, una opinión que se defiende. De los dos restantes, uno es de esos trabajos panorámicos sin ninguna utilidad (porque la misma historia se ha contado ya infinidad de veces) y de lectura tan tediosa que deviene inexigible incluso para los más interesados. El otro está escrito en un lenguaje críptico lo que hace doblemente impenetrable el mensaje ya que se refiere a un tema que no es difícil pero si muy complicado. En fin, un sexto empieza a hablar del tema cuando va por la mitad del trabajo. Común a todos ellos es la cita casi exclusiva de autores españoles y las enormes notas a pie de página que ocupan dos tercios de la página de la revista. ¿Por qué no hablan sólo de lo que hablan y no de cualquier cosa que tenga la más mínima relación con el tema escogido? ¿Por qué nos castigan reproduciendo las ideas más elementales de la cuestión que están analizando?

Hay otro trabajo, sin embargo, que merece ser destacado porque se entiende perfectamente y está escrito con conocimiento de los materiales necesarios y denota sensatez en el autor. Nos referimos al trabajo de CASTAÑER CODINA, Joaquim “La solución extrajudicial de controversias acerca del tipo de canje en la fusión y escisión de sociedades de capital (análisis del Artículo 38.II LME)”, RdS 39(2012), p 129 ss. No es un tema del que sepamos mucho – ni poco – y cumple su función. Informar al lector sobre las posibilidades del socio de hacer revisar por un experto – el experto es un dictaminador arbitral, una vez más – la relación de canje cuando esta posibilidad haya sido incluida en los estatutos o en los acuerdos de fusión (art. 38.2 LMESM) como una alternativa a la impugnación del balance de la fusión por discrepancias del socio con la relación de canje. El trabajo está lleno de observaciones con buen sentido. Por ejemplo, dice Castañer que el experto designado por el Registro puede llegar a la conclusión de que la relación de canje es correcta y se corresponde con el valor real de la participación del socio o que

“el tipo de canje puede estar justificado pero, pese a ello, causar perjuicio al socio. Y la razón es fácil de advertir: pese a que el artículo 25.1 LME exige determinar el tipo de canje sobre la base del valor real del patrimonio de las sociedades que participan en la fusión, también es cierto que la fijación exacta del mismo deriva de un proceso de negociación entre esas sociedades que, con el fin de alcanzar un acuerdo, pueden considerar conveniente tener en cuenta algunos elementos que no están reconocidos en el balance en atención a los criterios contables en vigor (p.e.: la expectativa de los rendimientos de las entidades, etc.)”… En esta hipótesis, el experto habrá de fijar la indemnización compensatoria a la que alude el artículo 38.II LME.

El trabajo analiza detalladamente la designación del experto por el Registrador Mercantil y los efectos de su dictamen.

El trabajo de Juste y Alberto Díaz sobre las reformas más recientes de nuestro Derecho de Sociedades es útil y lo hemos “archivado” para leerlo más despacio.

De los comentarios de jurisprudencia, el de Carrasco sobre una sentencia que criticamos también en el blog tiene interés porque muestra la escasa coherencia de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de negocios jurídicos que contravienen normas imperativas aunque tiene más forma de recopilación para – suponemos – una nueva edición de su magnífico Derecho de Contratos que de comentario a la sentencia. Hay otro sobre Derecho Concursal, otro sobre cooperativas y un comentario larguísimo y muy confuso a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 que es absolutamente desaforado ya que contiene un montón de afirmaciones grandilocuentes y de carácter tan general como la siguiente

“En nuestro ordenamiento existen límites inmanentes a la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho privado; sin ir más lejos, la moral y el orden público, recogidos en el artículo 1255 CC. Por eso, el empeño positivista de negar la existencia de esos límites –que el voto particular lleva al extremo, apoyándose en la cita del conocido paso del Digesto de que todo lo que no está prohibido está permitido– choca con el problema de establecer que es lo que está permitido, cosa no tan fácil de dilucidar como parece sugerir dicho voto, desde el momento en que los artículos 1255 CC y 28 LSC contienen verdaderos límites expresos a la autonomía de la voluntad”.

Nadie ha negado nunca la existencia de normas imperativas que limitan la libertad contractual, de manera que no debería acusarse – en este caso al voto particular – de “empeñarse en negar nada” ni hacerlo desde la “ingenuidad”. Porque tampoco el autor consigue hacernos entender en qué consisten los principios configuradores del tipo como límite a la libertad estatutaria.Ya, lo de decir que los sistemas jurídicos, por definición son “abiertos”, “móviles” (quiere decir dinámicos) y que no excluyen “contradicciones internas" sobrepasa, con mucho, la normalidad. O, sobre un tema tan estudiado como el de los principios y las normas, dice el autor que

“La relación entre principios y normas es, entonces, dialéctica, en un movimiento que va de los principios a la norma y de esta a los principios. Los principios orientan e informan la regulación concreta que se adopta y de esta se deducen los principios. Si hay discordancia entre ambos, la misma se resuelve cambiando la regulación, porque se considere no ajustada a lo que se pretendía o cambiando los principios, si se considera que estos no deben mantenerse más por haber quedado desfasados respecto a la realidad normativa y social a la que se refieren o porque se consideran desfasados o, lo que suele ser más inhabitual, erróneos”.

O sea, como decía Groucho Marx, “estos son mis principios, si no les gustan, tengo otros”. Y lo de después, tratando de concretar qué son los principios configuradores y cuáles son las consecuencias de su contravención es, con el debido respeto, de traca porque el autor viene a decir que si una cláusula estatutaria es contraria a un principio configurador, la cláusula no es nula, pero no puede ser parte de los estatutos. O sea, una simpleza y es que los límites a la libertad contractual (art. 1255 CC) son menos estrictos que los límites a la libertad estatutaria. Miren como critica a la mayoría y al voto particular:

Ambas partes extreman, a nuestro juicio, sus posiciones. La mayoría tiene razón cuando razona como lo hace porque los preceptos responden a principios, pero ello no debe entenderse como que los preceptos no son prisioneros de los principios, mientras que la minoría, al despreciar, como mitos, principios como el de la libre transmisibilidad, no termina de comprender cabalmente el significado del actual régimen jurídico de restricción de la transmisión de las acciones.

En fin, parece sostener el autor que “la libre transmisibilidad de las acciones es un principio configurador de las sociedades anónimas y comanditarias por acciones” pero, entonces no entendemos que la propia LSC permita incluir en los estatutos limitaciones a la transmisibilidad. Si el art. 29 LSC prohíbe las reglas estatutarias que atenten contra los principios configuradores y la libre transmisibilidad de acciones es un principio configurador, debería seguirse, en contra de la propia regulación legal, que las limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad son nulas. Y si lo que quiere decirse es que son contrarias a dicho principio configurador las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción, eso ya lo dice también la norma legal específicamente. En fin, que tras el larguísimo y tedioso texto, el autor concluye diciendo que sería bueno que tuviéramos un solo tipo de sociedad de capital. Y nos quedamos in albis respecto a si considera que la mayoría de la Sala tiene razón o si la tiene el voto particular.

En otro trabajo, sobre el interés social, el autor se permite concluir que lo del interés social es como sigue:

el interés social se nutre de elementos propios de las tradicionales teorías contractualistas e institucionalistas, sin adscribirse con carácter absoluto a ninguna de ellas. Se asienta sobre un fundamento contractual que tiene en cuenta los aspectos de un institucionalismo de base objetiva y no subjetiva, pues no incluye en el interés social a sujetos diversos de los socios sino que pretende un incremento continuado de la eficiencia patrimonial de la sociedad como interés que en principio trasciende del propio de los socios pero que en último término permanece orientado a la satisfacción de éste, pues es preciso establecer un vínculo entre el interés de la sociedad y el interés de los socios, entre la maximización del valor de aquélla y de la riqueza de éstos, en una concreción de sus expectativas económicas que permita repercutir razonablemente el aumento de valor de la sociedad en un aumento de valor para los socios21

Yo no lo entiendo ¿cómo puede decirse que el interés en que la empresa valga más no es un interés común de los socios? ¿cómo ven aumentada su riqueza los socios si no es a través del aumento del valor de la empresa social? Fíjense cómo dice nuestro autor que los administradores deben orientar su conducta al interés social

En el caso del órgano de administración, es fácil comprender que el contorno identificable –sujetos y contenido– de la noción de interés social constituye en abstracto un límite al margen de discrecionalidad en la gestión social, cuya valoración se orienta en el caso concreto a la realización del objeto social. Ese límite se construye estableciendo el deber (individual) de lealtad al interés social en el desempeño del cargo de administrador, deber precisamente de contenido abstracto, que, junto con el también abstracto deber de diligencia, ordena el modelo de conducta del administrador de sociedades, dotando al cargo de la flexibilidad adecuada para desarrollar el objeto social con un suficiente grado de discrecionalidad condicionada que favorezca la eficiencia de la gestión que tiene encomendada el órgano en el marco siempre del interés social. Justamente por el grado de discrecionalidad concedido, la valoración externa sobre la razonabilidad del interés promovido desde el órgano de administración tiene una dificultad añadida, pues la amplitud con que se concibe el contenido del deber de diligencia dificulta enormemente combatir las decisiones del órgano cuando no se presentan claramente como extrasociales. Es más, en relación a los supuestos más claros de conflicto con el interés social y potencialmente más peligrosos, el contenido del deber de lealtad de los administradores ha sido concretado en parte por la ley a través de la determinación abierta de situaciones susceptibles de vulnerarlo y el modo en que deben ser afrontadas por los administradores en quienes concurran, manteniendo en todo caso, eso sí, su imprescindible abstracción24. De modo que, al margen de dichas situaciones –e incluso en aplicación de las reglas jurídicas que éstas disponen cuando así resultara necesario–, es preciso una valoración sobre la adecuada (razonable) consideración del interés social accionarial, donde especialmente el modelo de conducta amparado por el deber de diligencia concede amplios márgenes de actuación, y equivalentes dificultades para obtener la corrección por las partes legitimadas.

Los mercantilistas tenemos que volver a explicarnos con claridad y sencillez. El lenguaje de las revistas jurídicas se ha convertido en una jerga incomprensible y carente de interés y significado práctico que parece querer ocultar la ignorancia de los autores. Y perderemos la reputación que nos quede entre jueces y abogados si, cada vez que uno de ellos se lanza a leer un artículo de alguien que trabaja en la Universidad se encuentra con un “ladrillo” que carece de razonamientos o interpretaciones útiles de las normas jurídicas.