“La jurisprudencia dedujo muy tempranamente de las disposiciones legales que protegen el patrimonio social (§§ 30, 31 GmbHG) determinados límites a la libertad de los socios para financiar la sociedad como tuvieran por conveniente: así, los préstamos que un socio realice a la sociedad en un momento en el que la sociedad se encontrase en situación de crisis, se consideran, no como préstamo sino como capital. Una <<crisis>> en el sentido de esta jurisprudencia existe cuando la sociedad carece de liquidez, está sobreendeudada o, por cualquier otra razón, no puede obtener financiación en el mercado, es decir, ningún tercero estaría dispuesta a otorgarle crédito en condiciones de mercado.
A estos créditos se les denomina “créditos de los socios a la sociedad que sustituyen a aportaciones de capital” (eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen) y lo que esta jurisprudencia establece es que sólo pueden ser devueltos por la sociedad con “medios libres”, eso es, con dinero o bienes de la sociedad que no deban mantenerse en el patrimonio social para pagar a los acreedores de manera que si un socio recibe la devolución del crédito a la sociedad sin que ésta haya pagado a sus acreedores, se produce una infracción de lo dispuesto en el § 30 GmbHG y la cantidad pagada debe ser devuelta por el socio a la sociedad de acuerdo con lo dispuesto en el § 31 GmbHG[1]Esta jurisprudencia se vio modificada por el “privilegio del socio minoritario” que excluía al socio minoritario (<10 % del capital social) del deber de devolver a la sociedad lo recibido como pago de un préstamo.
La justificación de esta doctrina se encuentra en la idea de que los socios no deben mantener en el tráfico una sociedad que deberían haber liquidado. Así, los autores que la defienden dicen que los socios son libres para elegir cómo financian una sociedad, pero esta libertad tiene su límite en la situación en la que ningún tercero otorgaría crédito a esa sociedad, es decir, cuando la sociedad carece de liquidez o está sobreendeudada. Cuando un socio otorga un crédito a la sociedad en esa situación, no se está comportando como un verdadero tercero, sino que otorga el crédito precisamente porque es socio. El préstamo tiene, pues, causa societatis. De manera que ha de pechar con las consecuencias y soportar que dicho préstamo sea calificado como una aportación al capital y que se le aplique, no el régimen de los créditos, sino el régimen de las aportaciones al capital social.
Otro argumento para defender esta doctrina y ordenar, en caso de concurso de la sociedad que estos créditos sean subordinados (que el socio no cobre sino tras todos los acreedores ordinarios) se basa en la idea de el socio que presta dinero a la sociedad en crisis se aprovecha de una ventaja informativa y de su capacidad para influir en la decisión de la sociedad derivada de su condición de socio. Es decir, el socio conoce mucho más de la sociedad que cualquier tercero y se trata de contrarrestar esta ventaja impidiéndole que transfiera el riesgo a los acreedores ordinarios (el de que esa sociedad, gracias a los nuevos fondos aportados, pueda continuar en funcionamiento). Esta transferencia de riesgo se produce – según estos autores – porque cuando una sociedad se encuentra en una situación crítica, si fondos adicionales se aportan como capital y la sociedad se recupera, los socios se benefician con el aumento del valor de sus participaciones. Y si la sociedad no se recupera, los socios pierden lo aportado adicionalmente. Pero si lo han aportado vía préstamo, si las cosas van bien, el valor de sus participaciones aumenta pero si las cosas van mal, pueden recuperar su préstamo. Además, en la medida en que pueden influir en las condiciones del contrato de préstamo, pueden obtener de la sociedad intereses muy superiores a los del mercado.
Desde el punto de vista económico, lo que se argumenta es que estos préstamos (de los socios a la sociedad en situaciones de crisis) no son eficientes, precisamente porque el prestamista no internaliza todos los efectos del préstamo. Si las cosas van bien, cobra los intereses y recupera el dinero y si las cosas van mal, puede que también, de manera que se proporcionará más crédito por parte de los socios a sociedades en situación de crisis de lo que sería óptimo socialmente.
La crítica
En primer lugar, si el socio que financia a la sociedad en situación de crisis causa un daño a los acreedores por financiarla mediante un préstamo en lugar de aportar nuevo capital, lo lógico es que se le obligue a indemnizar, no que se convierta el préstamo que hizo en capital. Por otro lado, por qué los socios que tienen menos de un 10 % no ven convertidos sus créditos en capital es algo que no se entiende desde este punto de vista. Todos los socios de una limitada (en España que tengan más de un 5 %) tienen plenos derechos de información y de examen de la contabilidad, luego no puede ser el fundamento del diferente trato la ventaja informativa. Sólo deberían convertirse en capital – o subordinarse en caso de concurso o quiebra de la compañía – los préstamos a la sociedad realizados por el accionista de control. Pero aún esto es demasiado. Si se trata de impedir conductas oportunistas por parte de los socios y en perjuicio de los acreedores, basta con que el crédito del socio se considere como un crédito ordinario, esto es, a la par de los créditos de cualquier tercero.
Además, el socio que arriesga nuevo capital cuando la sociedad está en dificultades está arriesgando su propio dinero por lo que no es presumible que, en general, estos créditos se otorguen por razones oportunistas. Lo hacen, precisamente para mantener el valor de su participación en la sociedad lo que implica que estos préstamos contribuyen a que los acreedores tengan más oportunidades de recuperar su crédito.
Recuérdese que nuestra Ley Concursal (arts. 92 y 93) convierte en subordinados los préstamos otorgados por administradores y accionistas o socios que tengan más de un 5/10% del capital de la sociedad concursada .
Reducir la disposición de los socios a financiar la sociedad en situaciones de crisis no es necesariamente malo pues, a menudo, los acreedores preferirán que se liquide la sociedad a que se continúe explotándola que es lo que pueden querer los accionistas si así conservan la oportunidad de que sus acciones vuelvan a ser valiosas si la sociedad se recupera. Especialmente peligrosos, desde este punto de vista, son los préstamos realizados por los socios pero privilegiados (estructura de sándwich) porque los accionistas conservan íntegros sus incentivos para maximizar el riesgo sin que su posición como acreedores los reduzca porque son acreedores privilegiados. Pero no tiene buenas razones tras de sí la subordinación de los créditos de los socios que fueron concedidos en fase anterior a la de la crisis económica y a cuya devolución inmediata renuncian los socios, precisamente, para permitir el saneamiento de la sociedad. De hecho, el crédito se concedió cuando lo podía haber concedido un tercero con lo que el resultado puede ser que se reduzca la financiación de las sociedades.
Recuérdese que nuestra Ley Concursal (arts. 92 y 93) convierte en subordinados los préstamos otorgados por administradores y accionistas o socios que tengan más de un 5/10% del capital de la sociedad concursada .
Reducir la disposición de los socios a financiar la sociedad en situaciones de crisis no es necesariamente malo pues, a menudo, los acreedores preferirán que se liquide la sociedad a que se continúe explotándola que es lo que pueden querer los accionistas si así conservan la oportunidad de que sus acciones vuelvan a ser valiosas si la sociedad se recupera. Especialmente peligrosos, desde este punto de vista, son los préstamos realizados por los socios pero privilegiados (estructura de sándwich) porque los accionistas conservan íntegros sus incentivos para maximizar el riesgo sin que su posición como acreedores los reduzca porque son acreedores privilegiados. Pero no tiene buenas razones tras de sí la subordinación de los créditos de los socios que fueron concedidos en fase anterior a la de la crisis económica y a cuya devolución inmediata renuncian los socios, precisamente, para permitir el saneamiento de la sociedad. De hecho, el crédito se concedió cuando lo podía haber concedido un tercero con lo que el resultado puede ser que se reduzca la financiación de las sociedades.
[1] Este resumen de la doctrina jurisprudencial alemana – incorporada a la Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada, lo hemos tomado de Andreas Cahn Gesellschafterfremdfinanzierung und Eigenkapitalersatz, 2005, disponible en http://www.ilf-frankfurt.de/uploads/media/ILF_WP_037.pdf. Sobre el Derecho concursal español, puede verse este trabajo de Fco Javier Arias Varona: http://www.ucm.es/info/mercantil/documentos/comunicacion_javier_arias.pdf
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