A falta de una indicación legal taxativa a los registradores para que no controlen la regularidad de las cláusulas estatutarias, el legislador debe intervenir a la mayor brevedad para dejar claro que los estatutos sociales pueden hacer lo que quieran respecto de la retribución de los administradores. La regulación legal y la interpretación de la misma por parte de tribunales y la Dirección General están costándonos una fortuna sin ventaja para nadie. Si se quiere, trasládese la regulación del artículo 217 a la parte de la Ley que se ocupa de las sociedades cotizadas y dese plena libertad a los socios de las sociedades cerradas para hacer de su capa un sayo. Si un administrador cobra en exceso, la ley ya prevé remedios judiciales eficaces. ¿Cómo es posible que sea tan difícil redactar la cláusula estatutaria?
Es la RDGSJFP 21 de octubre de 2024
En el caso la modificación estatutaria "fue aprobada por unanimidad de los socios" y se produjo la inscripción parcial (la Registradora es una de las más competentes de su gremio)
no se ha recogido en la inscripción... lo relativo a retribución variable como sistema de remuneración, ya que su determinación exige indicar los parámetros o indicadores de referencia (art. 217 LSC).
Por ello, este Centro Directivo, con las anteriores aclaraciones, y en la línea de flexibilidad que en la interpretación de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital patrocina la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 y siguen las citadas Resoluciones, ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueba en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, sin necesidad de modificación estatutaria alguna.
En el presente caso, aun cuando la cláusula debatida podría haber sido más precisa, la registradora manifiesta que ha practicado la inscripción parcial porque ha interpretado dicha cláusula en la forma más favorable para que produzca efecto, entendiendo que los administradores que desempeñan funciones ejecutivas a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 18 de los estatutos, que tienen derecho a retribución, sólo pueden ser los consejeros ejecutivos o consejeros delegados.
Por ello, debe ahora decidirse únicamente si está o no fundada su negativa a la inscripción de la referencia al concepto de remuneración consistente en «una retribución variable, según indicadores o parámetros generales de referencia». Como ha quedado expresado anteriormente en estatutos deben quedar determinados los criterios retributivos de los consejeros, si bien, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en su citada Sentencia de 26 de febrero de 2018, estos criterios pueden interpretarse de manera más flexible, cuando se refieren a los consejeros ejecutivos. La cláusula estatutaria debatida determina que la retribución puede ser variable «según indicadores o parámetros generales de referencia», pero sin concretar cuáles son estos parámetros o indicadores de referencia, debiendo señalarse que el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determinen estos parámetros de referencia al decir «(…) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia», lo que exige indicar cuáles son estos, si bien interpretados de manera flexible.
Y en la RDGSJFP de 21 de octubre de 2024, se revoca la calificación y se permite la inscripción de la cláusula estatutaria sobre retribución porque
la cláusula cuestionada en su calificación no deja al arbitrio de la junta general la elección de alguno o varios de los previstos en los estatutos para los administradores, sino que se limita a establecer únicamente respecto de la remuneración prevista para miembros del consejo de administración a los que se hubiesen atribuido funciones ejecutivas que los conceptos retributivos que percibirán anualmente esos administradores serán determinados por la junta general y consistirán en uno o varios de los que se especifican, lo que está admitido por este Centro Directivo conforme a lo establecido en los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital
Y en la RDGSJFP de 30 de octubre de 2024
El registrador señala como defecto que «la retribución no puede tener carácter facultativo (podrá consistir…) sino incondicional, no pudiendo quedar a la voluntad de la Junta General la determinación entre uno o varios de los conceptos retributivos previstos, o que pudiera ser retribuido o gratuito, como parece indicar la utilización de la locución «podrá consistir» contenida en el penúltimo párrafo del artículo 15 de los Estatutos Sociales». La nota de calificación tal y como ha sido redactada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria) debe ser revocada, por cuanto si bien los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deben constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueba en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, sin necesidad de modificación estatutaria alguna
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