Foto: Elena Alfaro
Es la STJUE 29 de junio de 2023. Reproduce la jurisprudencia existente sobre el particular con bastante fidelidad y, a mi juicio, supone un pequeño paso más en la culminación de la “revolución Niels Wahl” que se inició con Cartes Bancaires. En este caso, parece que el TJUE acepta la propuesta de Wahl cuando era abogado general de tener en cuenta siempre y en todo caso el contexto económico donde tiene lugar la conducta enjuiciada para determinar si presenta un “grado suficiente de nocividad” aunque se trate de una “restricción por objeto”.
El TJUE, con ocasión del caso Schenker, no dio la razón a Wahl respecto de los cárteles de bagatela (por la escasa potencia en el mercado de los cartelistas, estos cárteles no pueden afectar a la competencia) pero quizá, la próxima vez que examine un caso de este tipo, el TJUE sí le dará la razón al antiguo Abogado General y ahora Juez (v., las entradas relacionadas)
Super Bock fijó e impuso de manera regular, generalizada y sin modificación alguna a todos los distribuidores las condiciones comerciales que debían respetar al revender los productos que les vendía. En particular, fijó precios mínimos de reventa con el fin de garantizar el mantenimiento de un nivel de precios mínimo estable y alineado en el conjunto del mercado nacional.
La cuestión prejudicial
la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa constituye una «restricción de la competencia por el objeto» puede efectuarse sin examinar previamente si dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia o si se puede presumir que tal acuerdo presenta, en sí mismo, tal grado de nocividad.
… El criterio jurídico esencial para determinar si un acuerdo, sea horizontal o vertical, conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» consiste, por lo tanto, en la comprobación de que dicho acuerdo tenga, en sí mismo, un grado de nocividad suficiente para la competencia… Para determinar si ese criterio se cumple, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes… Además, cuando las partes del acuerdo invoquen efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo, deben ser tenidos en cuenta como elementos del contexto de ese acuerdo. Siempre que tales efectos queden probados, sean pertinentes, inherentes al acuerdo en cuestión y suficientemente importantes, podrían permitir albergar dudas razonables sobre el carácter suficientemente nocivo para la competencia del acuerdo
En el marco de esta apreciación que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, este también deberá tener en cuenta la circunstancia, que él mismo ha puesto de relieve, de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa puede estar comprendido en la categoría de las «restricciones especialmente graves», en el sentido del artículo 4, letra a), de los Reglamentos 2790/1999 y 330/2010, como elemento del contexto jurídico (pero) tal circunstancia no puede eximir al órgano jurisdiccional remitente de proceder a la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia (si el acuerdo es suficientemente nocivo para la competencia).
En efecto, el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 2790/1999… así como el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 330/2010, tienen por único objeto excluir determinadas restricciones verticales del ámbito de la exención por categorías…. no contienen ninguna indicación sobre la calificación de tales restricciones como restricción «por el objeto» o «por efecto». Por otra parte, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, los conceptos de «restricción especialmente grave» y de «restricción por el objeto» no son conceptualmente intercambiables y no coinciden necesariamente. Así pues, procede examinar caso por caso las restricciones excluidas de dicha exención, a la vista del artículo 101 TFUE, apartado 1.
De ello se deduce que el órgano jurisdiccional remitente no puede prescindir de la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia basándose en que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa en cualquier caso constituye o se presume que constituye tal restricción por el objeto.
Atendiendo a las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» solo puede efectuarse una vez que se haya determinado que dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia, habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de los objetivos que pretende alcanzar y del conjunto de elementos que caracterizan el contexto económico y jurídico en el que se inscribe.
¿Dónde está el acuerdo?
Super Bock transmite regularmente a sus distribuidores listas de precios mínimos de reventa y de márgenes de distribución. De tales constataciones resulta que, en la práctica, los distribuidores se atienen a los precios de reventa así indicados y que en ocasiones estos solicitan tal indicación y no dudan en quejarse a Super Bock de los precios transmitidos en lugar de aplicar otros precios.
… un acto o un comportamiento aparentemente unilateral constituye un acuerdo, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando sea la expresión de la voluntad concordante entre por lo menos dos partes… La voluntad concordante de las partes puede desprenderse tanto de las cláusulas del contrato de distribución de que se trate, cuando contenga una invitación expresa a respetar precios mínimos de reventa o, al menos, autorice al proveedor a imponer tales precios, como del comportamiento de las partes y, en particular, de la eventual existencia de un consentimiento, expreso o tácito, de los distribuidores a una invitación de respetar precios mínimos de reventa
En este contexto, el hecho de que un proveedor transmita regularmente a los distribuidores listas en las que se indican los precios mínimos determinados por él y los márgenes de distribución, así como el hecho de que les pida que los respeten, bajo su supervisión, so pena de medidas de represalia y a riesgo de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, se apliquen márgenes de distribución negativos, son otros tantos elementos que pueden llevar a concluir que dicho proveedor pretende imponer a sus distribuidores precios mínimos de reventa. Si, por sí solos, estos hechos parecen reflejar un comportamiento aparentemente unilateral del proveedor, no sucedería lo mismo si los distribuidores hubieran respetado esos precios. Así, las circunstancias de que, en la práctica, los precios mínimos de reventa sean seguidos por los distribuidores o de que su indicación sea solicitada por estos últimos, quienes, pese a quejarse ante el proveedor de los precios indicados, no aplican otros por iniciativa propia, podrían reflejar el consentimiento de los distribuidores a la determinación de precios mínimos de reventa por el suministrador.
…la existencia de un «acuerdo»… puede acreditarse no solo mediante pruebas directas, sino también sobre la base de coincidencias e indicios concordantes, puesto que de ello puede inferirse que un proveedor haya invitado a sus distribuidores a seguir tales precios y que, en la práctica, estos últimos hayan respetado los precios indicados por el proveedor.
… el hecho de que una práctica colusoria tenga por único objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para descartar la posibilidad de que el comercio entre Estados miembros resulte afectado… Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si, habida cuenta del contexto económico y jurídico del acuerdo controvertido en el litigio principal, tal acuerdo puede afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros.
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