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Sánchez-Calero ha publicado un comentario a la SAP Barcelona de 7 de diciembre de 2022, sentencia que compara con la de 28 de septiembre del mismo año y tribunal. Es un ejemplo señero de infracción de sus deberes fiduciarios por parte del socio mayoritario que aprueba, en solitario, una retribución para el administrador (cargo que desempeña él mismo) que no puede ser considerada como una decisión tomada “en el mejor interés de la sociedad” (art. 225 LSC). El cargo era gratuito mientras lo desempeñaban los tres socios y pasa a ser remunerado cuando lo desempeña el socio mayoritario.
Hay pocas dudas sobre la aplicabilidad al caso del art. 190.3 LSC: el socio mayoritario está a los dos lados de la transacción (de la decisión sobre la remuneración del administrador adoptada por la junta): se beneficia de una retribución elevada porque es administrador y está en condiciones de decidir, por sí solo, el sentido del acuerdo de la junta (aprobando o rechazando la propuesta) porque es socio mayoritario. Ergo, la carga de argumentar y probar que el acuerdo sobre la retribución del administrador es conforme con el interés social corresponde a la Sociedad. A falta de tal prueba, el juez debe anular el acuerdo y, como se trata de una infracción de su deber fiduciario por por parte del mayoritario, el juez no puede sustituir a la junta en la decisión que haya de tomar la sociedad respecto de la retribución del administrador. Esta ‘laguna’, sin embargo, perjudica al fiduciario puesto que, a falta de un acuerdo válido de la junta aprobando la retribución, el administrador – socio mayoritario no tiene derecho a percibir ninguna.
Además, aquí se aplica una distinción entre el “sole interest” y “the best interest” del beneficiario que existe en el fiduciary law en el Derecho norteamericano y que ha explicado recientemente Paz-Ares, Propósito de la empresa y causa societatis, RDBB 161(2023), citando a Schanzenbach/Sitkoff, distinción que resumiré en otra ocasión pero que, a los efectos que aquí interesa se traduce en que mientras que el fiduciario que ha de velar por el interés exclusivo del principal o beneficiario no puede realizar ninguna operación entre su patrimonio y el patrimonio del beneficiario que se le ha encargado administrar, o bien hay ganancias de que lo haga en algunos casos de fiduciarios – como los administradores sociales – o es posible controlar el contenido de la operación vinculada por parte del beneficiario – como ocurre en las sociedades donde los socios pueden controlar las operaciones realizadas por los administradores o socios con el patrimonio social y, por tanto, la ley les permite realizar dichas operaciones siempre que se garantice que el interés - ‘el mejor intérés’ – del beneficiario ha quedado salvaguardado porque la operación vinculada ha sido realizada cumpliendo con los requisitos del art. 230.2 LSC.
Sánchez-Calero se ocupa específicamente de la interpretación del término “decisiva” en el art. 190.3: para que se invierta la carga de la prueba, el voto del socio conflictuado ha debido ser decisivo para que se adopte el acuerdo.
Pensemos en administradores mancomunados, solidarios o en que la gestión corresponda a un consejo de administración de tres miembros. En relación con la última opción, imaginemos que a favor de la remuneración conjunta votaron en la junta los tres consejeros y socios. ¿A quién atribuir la influencia decisiva? La literalidad del artículo 190.3 LSC parece reservar ese factor al consejero y socio mayoritario, de cuyo voto dependió de manera absoluta la adopción del acuerdo que contemplaba, sin embargo, un conflicto de interés compartido por los tres socios y administradores.
… En una sociedad de tres socios, dos ostentan el 49% del capital, cada uno de ellos. El tercero, el 2%. Si éste último es el administrador único su retribución aprobada con el respaldo del 51% sería consecuencia del ejercicio de su influencia decisiva, a los efectos del artículo 190.3 LSC.
Imaginemos que el capital social se reparte entre 4 socios, uno con el 70 % y otros tres con el 10 % cada uno. Tres de los cuatro – el mayoritario y dos más – forman el consejo de administración. En tal caso, es evidente que el voto favorable de los dos socios – consejeros distintos del mayoritario no fue decisivo porque, si hubieran votado de forma diferente no habrían impedido la adopción del acuerdo. Pero si hay un socio al 40 % y los otros tres se reparten el resto del capital un 20 % cada uno, el voto de, al menos dos de los tres que votaron a favor sería decisivo. Y, en cualquier caso, lo sería también el voto del socio al 40 % y lo sería o no el de cada uno de los socios que votaron a favor y que tienen sólo el 20 %. Sánchez-Calero pone el siguiente ejemplo:
si cualquiera de los tres socios mencionados tuviera un 20% del capital, cada uno, ante el acuerdo alcanzado con el voto a favor de su 60% de capital, ¿a quién debe atribuirse la influencia decisiva? ¿O acaso podemos negar que tal circunstancia se dio? Una cosa es la influencia como expresión de un poder colectivo de decisión, y otra el voto del socio o socios incursos en conflicto, que resulta un hecho más preciso y que es el que cita la norma.
Parece obvio que, en este ejemplo, los tres socios tienen una influencia decisiva en la decisión ya que si cualquiera de ellos hubiera votado en contra, el acuerdo, en términos generales, no habría sido adoptado.
Añadamos otra duda: si esa participación determinante de la mayoría está repartida entre tres personas vinculadas (por razones familiares o societarias), el voto coincidente a favor de la retribución de uno de ellos, que es el administrador único, ¿permite la impugnación conforme al artículo 190.3 LSC? ¿Existía una influencia decisiva? O quizás debiera comenzarse por preguntar si existió un conflicto de interés de todos ellos, directo e indirecto
Lo correcto, parece, tratar esta cuestión como un problema de extensión del conflicto de interés a los socios vinculados entre sí.
Se pregunta el profesor de la Complutense “si la regla probatoria del artículo 190.3 LSC rige también en procedimientos distintos al de impugnación”. La respuesta debería ser, a primera vista, negativa. Y así concluye Sánchez-Calero: “la aplicación del artículo 190.3 LSC no puede extenderse a procedimientos distintos del de impugnación de acuerdos que menciona expresamente”.
En efecto, solo si el proceso tiene por objeto anular un acuerdo tiene sentido aplicar una regla sobre la carga de la prueba de la conformidad o contrariedad al interés social de la decisión impugnada. Pero, naturalmente, eso no significa que la regla del art. 190.3 LSC no sea relevante en procesos de otro tipo (responsabilidad del administrador, por ejemplo). El art. 190.3 LSC recoge un principio que tiene validez general: que cuando uno participa en una decisión sufriendo un conflicto de interés, no puede estarse seguro de que la decisión es “justa” para el destinatario de la misma. Por tanto, el administrador cuya retribución sea desproporcionada y que se vea demandado por un socio en un proceso en el que se pide que se le condene a devolver tal exceso retributivo no podrá alegar, a su favor, que la retribución fue aprobada por la junta de socios si se da el supuesto de hecho del art. 190.3 LSC. Por el contrario, podrá defender la conformidad con la ley de su retribución si la aprobación por la junta hubiera tenido lugar sin haber votado él – en su condición de socio – a favor de la misma. Será un indicio de que los titulares últimos del patrimonio social no consideran que la retribución es excesiva.
Tiene interés la excepción a la aplicación del art. 190.3 LSC que supone que el socio sufra un “conflicto posicional”.
De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social
La excepción a la regla se entiende fácilmente si se considera la distinción entre deberes fiduciarios y exigencias de la buena fe (de la que se ha ocupado recientemente Paz-Ares en el artículo ya citado y yo mismo en esta entrada y en un trabajo publicado con Aurora Campins y en otro de futura publicación). Cuando el socio vota en su elección como administrador, no está vinculado por sus deberes fiduciarios hacia la sociedad (no está decidiendo sobre el patrimonio social). Está vinculado sólo, por las exigencias de la buena fe incluyendo la prohibición de abuso de derecho y demás límites al ejercicio de los derechos. Porque la votación afecta, como muy bien dice el art. 190.3 “a la posición que ostenta el socio en la sociedad” y, por tanto, a las relaciones contractuales del socio con los demás socios y con el patrimonio social.
Juan Sánchez-Calero, La impugnación de la retribución desproporcionada. SAP Barcelona (sección 15ª) de 7 de diciembre de 2022, RDBB 169(2023)
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