Una gran sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2022 ECLI:ES:APB:2022:10055 sobre la retribución del administrador y los criterios que pueden utilizarse para interpretar el art. 217.4 LSC que prohíbe las remuneraciones que sean desproporcionadas.
El debate que se traslada a esta segunda instancia, y al que debe ceñirse nuestra resolución, es si concurre el presupuesto de la conducta antijurídica imputada al demandado y si de la misma se ha derivado un daño en el patrimonio social, tras haber concluido la resolución recurrida que la retribución fue aprobada conforme a las previsiones legales y estatutarias y que no es óbice para el ejercicio de la acción social de responsabilidad que la actora no haya impugnado el acuerdo de la junta general que aprobó la retribución controvertida. La conducta antijurídica que se imputa al administrador es cobrar una remuneración desproporcionada y abusiva que perjudica el interés de la sociedad. El recurso se alza sobre el pronunciamiento de primera instancia que estima no acreditado el carácter desproporcionado de la remuneración del administrador, que el administrador haya actuado en contra del interés social y que su conducta haya ocasionado lesión a la sociedad.
La decisión sobre su retribución sitúa al administrador en una posición de conflicto entre su interés personal, interés a una mayor retribución, y el interés de la sociedad, interés a una mayor reducción de los costes. Es por ello, que el consejero debe abstenerse de participar en la deliberación y votación sobre su remuneración en el consejo de administración, en cumplimiento del deber de lealtad del art. 227 y, en particular, de la obligación derivada del mismo que estipula el art. 228.a) LSC.
No cabe concluir, en cambio, que el art. 190.1.c) [El socio no podrá ejercitar el derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: liberarle de una obligación o concederle un derecho] imponga al socio- administrador el deber de abstención en los acuerdos sobre su retribución como administrador, dado el silencio del legislador y que no puede ser susceptible de interpretación extensiva; a pesar de que tampoco pueda considerarse un conflicto posicional del administrador del art. 190.3 in fine) [ De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social], que no menciona la remuneración del administrador. De lo que se sigue que sí cabe su impugnación conforme al art. 190.3 LSC, como ha declarado el TS en un supuesto, como el presente, en que concurre una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo, recayendo en la sociedad y, en su caso, al socio afectado por el conflicto la carga de la prueba de que el acuerdo de remuneración no lesiona el interés social ( STS 310/2021, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1859).
La impugnación del acuerdo social que fija la retribución por ser contrario al interés social no es el único remedio que dispone el legislador ante la infracción del deber de lealtad, sino que prevé otras acciones en el art. 227.2 LSC, acción social de responsabilidad y acción de enriquecimiento injusto, y en el art. 232 LSC, bajo el título acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad. En nuestro caso, la actora ha ejercitado una acción social de responsabilidad para reclamar la devolución de la remuneración percibida por el administrador y para su estimación deberemos enjuiciar si se trata de una remuneración contraria al interés social y perjudicial para el patrimonio de la sociedad.
Conforme ha quedado limitado el debate en la segunda instancia, la cuestión a enjuiciar es si el administrador ha infringido el deber de lealtad del art. 227 LSC por percibir una remuneración desproporcionada y contraria a lo dispuesto en el art. 217.4 LSC, que impone que la retribución deberá guardar, en todo caso, una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables.
No es controvertido en autos que, al menos, desde el año 2011 la sociedad se ha dedicado a la misma actividad y que el cargo de administrador ha sido retribuido, así como que la remuneración total que la sociedad satisfacía al órgano de administración, y que no ha sido controvertida, era superior a la percibida en los ejercicios 2017 y 2018... El órgano de administración ha pasado de ser colegiado a una administración única, pero no estimamos probado que esa modificación lleve anudada un incremento de las funciones y responsabilidades del demandado, que previamente ostentaba el cargo de consejero delegado, que puedan justificar un incremento de su retribución. El consejo de administración estaba integrado por tres consejeros con una remuneración total de 8.000€ mensuales, a saber: Balbino (aquí demandado), en el cargo de presidente y consejero delegado y 5.000€ de remuneración, Estanislao (hijo de la aquí actora) en el cargo de secretario y Virtudes , en el cargo de vocal, cada uno de éstos con una remuneración de 1.500€. Las funciones de gestión del día a día del demandado no se han incrementado con el cargo de administrador único.
... Todo ello, y a falta de una pericial u otra prueba que indique el carácter desproporcionado de la remuneración de 5.000 euros mensuales, nos lleva a concluir que no procede la pretensión actora de restitución de la íntegra remuneración percibida por el administrador en los ejercicios sociales 2017 y 2018; pero, con base en todo ello, tampoco estimamos justificado en interés de la sociedad el incremento de la remuneración a 7.400 € mensuales que representa más del 20% de la cifra de negocios, acordada por la junta general de socios con el único voto a favor del socio mayoritario (aquí demandado), y sin que se haya acreditado un incremento de sus funciones que pueda justificar ese incremento de retribución. Es por ello, que apreciamos la infracción del deber de lealtad por el demandado en la percepción, durante los ejercicios sociales 2017 y 2018, de una remuneración superior a 5.000 euros mensuales que ha ocasionado un daño al patrimonio social de 57.600 euros y, en consecuencia, procede estimar la acción social de responsabilidad por esa cantidad.
Por todo ello, debemos estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, condenando al demandado al pago a la sociedad de la cantidad de 57.600 euros
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