Imagen: Laura Garcimartín
La cuestión a la que da respuesta en su trabajo el profesor Iribarren es doble.
Por un lado, si un derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos de una sociedad anónima o limitada es un derecho individual que requiere, para su supresión, del consentimiento del titular. El profesor de la Universidad de Oviedo da una respuesta afirmativa: sin el consentimiento del socio - de todos los socios en el caso en que los beneficiarios del derecho de adquisición preferente sean todos los socios - no puede suprimirse el derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos.
Por otro lado, responde en el artículo a una pregunta subsidiaria: si consideráramos que es posible suprimir el derecho de adquisición preferente por acuerdo mayoritario de modificación de los estatutos, ¿qué criterios habrían de seguirse para valorar la validez de dicho acuerdo ex art. 204 LSC? La respuesta, aquí, es que estos acuerdos serían, en casi todos los casos, abusivos porque benefician a la mayoría (en las sociedades cerradas el socio minoritario no tiene oportunidad práctica de vender su participación, pero el mayoritario sí), perjudican a la minoría (que pierde la oportunidad de forzar al mayoritario que quiere vender su paquete de control a que también venda al tercero sus acciones o participaciones) y casi nunca vienen justificados por el interés social (sería imaginable el caso de que el mayoritario esté gestionando la venta del 100 % del capital social a un tercero, exista una cláusula de tag-along en los estatutos o en el pacto parasocial y la cláusula estatutaria que reconoce el derecho de adquisición preferente - en adelante, DAP - dificulte la búsqueda de un tercero interesado en la adquisición) de modo que, como suele decirse, los derechos de los socios pueden tener que ser sacrificados en el altar del interés social, pero en ningún caso, en el del interés de la mayoría.
De esta segunda cuestión no diré nada más. Sobre la primera, el profesor Iribarren proporciona argumentos para defender su posición con profusión. Básicamente,
(i) el DAP "se mueve en el terreno de las relaciones obligatorias entre los socios sin la mediación de la sociedad. No se ostentan y ejercitan ante la propia sociedad... Son... derechos del socio frente a sus consocios" (y añade) "aunque la sociedad esté sujeta al deber de no reconocer aquellas transmisiones que contravengan la restricción y seguir considerando como socio al transmitente". O sea, al incorporarse a los estatutos, este derecho obligatorio que tiene como acreedor y deudor a cada socio respecto de los demás socios 'vincula' a los órganos sociales que han de actuar como agentes de los socios en el ejercicio del derecho y garantizar su enforcement en lo que a la esfera societaria se refiere.
Esta afirmación es interesante para analizar el sentido que tiene que la sociedad firme los pactos parasociales a los que llegan los socios entre sí. Parecería que la firma por la sociedad de tales pactos es un sucedáneo de su incorporación a los estatutos sociales en el sentido de que la sociedad no extrae ningún derecho del pacto parasocial - como no extrae derechos de un DAP estatutario cuyos beneficiarios sean los socios - pero toma razón de su existencia y, en consecuencia, se compromete a facilitar el ejercicio de los derechos atribuidos a los socios y el cumplimiento de sus obligaciones recogidos en el pacto parasocial.
(ii) El DAP "atiende, en primer lugar, al interés individual del socio en ampliar su participación en el capital de la sociedad... (interés adquisitivo), si bien satisface también, de modo reflejo, el interés del socio en excluir la adquisición de terceros (interés preclusivo); sirve por tanto tal derecho simultáneamente a intereses del socio de carácter no societario y societario... El derecho de adquisición preferente es pues especialmente valioso como instrumento de tutela de la minoría. Ese valor se aprecia rápidamente si se tiene en cuenta que la eventual transmisión de sus acciones por el socio mayoritario podría suponer muy fácilmente no solo un cambio de socios, sino un cambio en el control de la sociedad...
(iii) Si el DAP supone un derecho obligatorio de cada socio beneficiario frente a cada socio que desea vender, su calificación como derecho individual en el sentido del art. 292 LSC es obligado y, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, así se ha de reconocer tanto para la sociedad limitada, a la que se refiere el art. 292 LSC, como para la anónima, a la que se refiere el art. 158.3 RRM al reconocer la existencia de derechos individuales del accionista
(iv) Las cláusulas estatutarias que reconocen un DAP no son "cláusulas estatutarias en sentido material" sino sólo en sentido formal o indiferente. Esto significa que a estas cláusulas no se les aplica el régimen jurídico de los estatutos sociales (modificación por acuerdo mayoritario, interpretación objetiva, vinculación para los socios futuros que adquieran acciones o participaciones de otros socios..), sino las normas del derecho de obligaciones (modificación sólo con el consentimiento de los contratantes). La legitimidad de las cláusulas estatutarias en sentido solo formal vendría reconocida por el art. 28 LSC que permite a los socios de una anónima o limitada incluir en los estatutos “todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”
(v) Permitir la supresión del DAP por acuerdo mayoritario "equivaldría fácilmente a dejar al arbitrio del obligado el cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, la satisfacción de los derechos de sus consocios.
(vi) Al DAP no es de aplicación el art. 293 LSC (privilegios de una clase de acciones). Remitiéndose a Martínez Flórez, el autor afirma que el art. 292 LSC "recoge... un principio general que no requeriría expresa declaración legal". y su aplicación a la sociedad anónima y la comanditaria por acciones. Por qué el art. 293 LSC no es aplicable al DAP lo justifica Iribarren diciendo que "El reconocimiento del derecho de prelación a todos los socios mediante la correspondiente disposición estatutaria no implica la existencia de una clase de acciones, como es obvio, y tampoco la supresión de la cláusula puede afectar a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase...
(vii) El artículo 114.2 b del... Reglamento del Registro Mercantil. "Según dicho precepto, el establecimiento de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa requiere pacto unánime entre los socios. Pues bien, si la modificación de un único aspecto de la cláusula de adquisición preferente, como es el de los criterios y sistemas para determinar el valor razonable, requiere la unanimidad de los accionistas, ¿cómo no iba a exigirla la supresión de la cláusula, con la privación al socio del derecho de adquisición preferente que la misma reconoce? El argumento a minore ad maius no permitiría llegar a una conclusión diferente...
Y mucho más. Pero no tan importante.
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