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miércoles, 30 de noviembre de 2022

La supresión o introducción de cláusulas estatutarias que reconocen un derecho de adquisición preferente


El trabajo que resumo a continuación recoge la doctrina y jurisprudencia italianas sobre la cuestión del título de esta entrada, a la que me he referido en una anterior. Me ha parecido que explica el problema con claridad y expone una tesis refutable.

Según el autor, en la doctrina italiana se ha sostenido, respecto de la introducción y supresión de los estatutos de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones - cláusulas de autorización (en adelante, CA) y cláusulas que atribuyen un derecho de adquisición preferente (en adelante, DAP) - las dos posiciones que, también, se han mantenido entre nosotros. 

Según la posición que afirma que la introducción o supresión de una DAP requiere el consentimiento de todos los socios, los que sostienen tal cosa, lo argumentan como sigue: la cláusula DPA no es una verdadera cláusula estatutaria. Es contenido 'no estatutario' de los estatutos sociales. De modo que su inclusión en los estatutos sociales no mudaría su 'naturaleza' de 'pacto parasocial' o, más estrictamente, no alteraría su contenido y carácter de pacto obligatorio entre los socios. Al introducir un DAP en los estatutos sociales, los socios estarían obligándose recíprocamente a 'preferir' a los demás socios en caso de que quieran vender sus acciones. La inclusión en los estatutos - se dice - tiene la función exclusiva de dar eficacia real al DAP limitando el poder de disposición del socio que ha aceptado el DAP y, en caso de infracción, impidiendo la transmisión de las acciones. Se sigue que la supresión de la cláusula estatutaria no es una modificación de los estatutos, sino de un contrato entre los socios que se rige por el derecho común de obligaciones y no por el derecho - diríamos - 'corporativo'. Por tanto, se requiere el consentimiento de todos los socios para su supresión. El autor considera como principal patrocinador de esta explicación a 

Angelici (La circolazione della partecipazione azionaria, en Trattato delle società per azioni, dirigido por G.E. Colombo y G.B. Portale, Azioni - Gruppi, Turín, Utet, 1991, II, 1, 191 y ss. ), según la cual la mayoría, competente para determinar y modificar la organización de la entidad, podría eliminar la restricción estatutaria derivada de la cláusula, pero no el pacto entre los accionistas... (por)que, al ser ajena a las cuestiones organizativas de la sociedad, queda fuera de su competencia. La introducción de la cláusula, por otra parte, sólo podía tener lugar por consentimiento unánime, ya que no se limita a establecer una condición para la enajenación de las acciones, sino que la estructura imponiendo una obligación (la denuntiatio) que, por su naturaleza, también está destinada a operar en el plano de las relaciones entre los accionistas.

Otro argumento a favor de la misma conclusión (se requiere el consentimiento de todos los socios) se funda en la idea de que una cláusula que atribuye un DAP a favor de los demás socios - este de una aparente fuerza persuasiva- pasa por afirmar que la mayoría no podría atribuir a los socios considerados singularmente un derecho del que serían 'deudores' los demás socios. Esto es, por mayoría no se podría obligar a cada socio a 'preferir' a los demás en caso de querer vender y no se les podría atribuir un derecho - el de ser preferido en caso de que sus consocios quieran vender - sin su consentimiento (nadie está obligado a 'aceptar' donaciones). 

En la jurisprudencia italiana, el autor cita una sentencia de la Corte di Appello di Milano de 1989 que justifica el fallo en que un DAP atribuye un "derecho individual" al accionista y acoge la tesis de Angelici y una del mismo tribunal de 1993 referida a una sociedad limitada donde aplica el mismo razonamiento pero respecto de una cláusula de autorización.

El autor explica igualmente la discusión añadida respecto a si se trata de que el acuerdo social correspondiente - de supresión del DAP, p. ej., - debe adoptarse por unanimidad o si el acuerdo se adopta por mayoría pero se requiere, además, el consentimiento de todos los socios. 

En todo caso, el autor distingue correctamente entre CA y DPA. En las segundas, se trata de relaciones obligatorias entre los socios. La sociedad no se ve implicada más que como ejecutora de los contratos correspondientes entre los socios. En las CA, en la medida en que son los órganos sociales los que deniegan o conceden la autorización, estamos claramente ante una decisión corporativa 
"la cláusula de autorización se incluye en los estatutos en interés exclusivo de la sociedad y es, por tanto, plenamente estatutaria"
Esta observación lleva a pensar que, probablemente, no está justificado un trato excesivamente diferente para las CA y las DAP, al menos en lo que se refiere a su introducción o supresión en los estatutos sociales. 

Como ya he explicado en la anterior entrada, me convence poco hoy la tesis de la necesidad del consentimiento de los socios para suprimir un DAP. El argumento que se ha expuesto más arriba y que se atribuye a Angelici se basa en una petición de principio. En efecto, la participación de un individuo en una corporación - en una sociedad de capitales que, en cualquier Derecho, tienen estructura corporativa - implica que los miembros aceptan que la materia corporativizada se someta a la regla de la mayoría. Y la 'materia corporativizada' es el patrimonio social personificado. De modo que, al pasar a formar parte de la corporación como miembro, los socios aceptan que la mayoría decida sobre la configuración de su participación en el patrimonio social. Sólo deberían aplicarse, en principio, los límites generales a la autonomía privada. En el caso de las modificaciones estatutarias, el principio de igualdad de trato y la prohibición de dejar al arbitrio de una de las partes la validez y el cumplimiento de un contrato (art. 1256 CC). Naturalmente, en la medida en que se reconozca el juego de la libertad contractual - rectius, de la libertad de configuración estatutaria - como ocurre en nuestro Derecho de las corporaciones (v., art. 28 LSC), lo que parece obligado en el caso de las corporaciones de base personal, los miembros de una corporación pueden incluir en los estatutos derechos resistentes a la mayoría en forma de privilegios. 

Tampoco parece convencer esta tesis de la exigencia de consentimiento al autor del trabajo objeto de estas líneas. En la misma línea de lo que expuse al final de esta entrada, el autor compara el DAP con el derecho de suscripción preferente de los accionistas en caso de aumento de capital y afirma, correctamente, que se trata de dos instituciones análogas, ya que ambas tratan de proteger el interés del socio en mantener el nivel de su participación en la sociedad. También correctamente, el autor señala que este interés del socio puede entrar en conflicto con el interés social en permitir la entrada de un tercero en el capital social (como he expuesto ampliamente aquí) en cuyo caso, el propio legislador (art. 308 LSC) permite a la mayoría suprimir el derecho si el interés social así lo exige (pero, nótese que no permite suprimir estatutariamente el derecho de suscripción preferente, lo que probablemente, es indicativo de que se trata de un derecho resistente a la mayoría cuya legitimidad habría que buscar en alguno de los límites que se han señalado más arriba, pero eso habrá que dejarlo para otra ocasión. En todo caso, el autor considera que la diferencia es "meramente cuantitativa" siguiendo a V. Meli). Y no lo reconoce, directamente, en el caso de aumentos de capital no dinerarios. 
A nuestros efectos, por tanto, la regulación del derecho de suscripción preferente permite por analogía mostrar cómo el legislador no pretendía reconocer un derecho absoluto de los socios a mantener su posición dentro de la sociedad, considerando así que la supresión de la ventaja reconocida con el llamado derecho de adquisición preferente no afecta intolerablemente a la integridad de la posición de accionista. 
Añade el autor que el remedy que el legislador ha ofrecido al socio 'derrotado' en relación con una modificación estatutaria en un Derecho como el italiano que es muy generoso con las posiciones individuales, es el derecho de separación y que el legislador no lo ha previsto para el caso de introducción o supresión de un DAP (art. 2437 cod. civ).

En definitiva, los derechos atribuidos en los estatutos a los socios están sometidos a la regla de la mayoría, en la medida en que el interés social exija su alteración o supresión, la mayoría está legitimada para suprimirlos. Ahora bien, cuando se ha introducido en los estatutos un derecho que se atribuye a todos los socios uti singuli - no se trata aquí de privilegios -  si la mayoría quiere suprimirlo, tiene la carga de argumentar que es una exigencia del interés social por analogía con lo dispuesto en el art. 308 LSC. 

El autor termina citando una sentencia de la Cassazione de 1998 que afirma la competencia de la junta para modificar o suprimir por mayoría las DAP.

Paolo Amato, L’introduzione e la soppressione di clausole limitative della circolazione delle azioni, Magistra Banca e Finanza. Rivista di Diritto Bancario e Finanziario, 2001

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