El otro blog para cosas más serias

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jueves, 24 de noviembre de 2022

Los derechos individuales de los socios del art. 292 LSC

En los últimos tiempos se está discutiendo mucho sobre si la supresión de un derecho de adquisición preferente reconocido a todos los socios en los estatutos sociales de una sociedad anónima es un derecho individual en el sentido del art. 292 LSC. Mi opinión al respecto la expuse en esta entrada, en la que seguía básicamente a Perdices, e Iribarren se ha ocupado muy recientemente de la cuestión.

En lo que sigue, voy a hacer alguna observación sin más pretensión que animar el debate porque no creo tener una opinión completamente acabada sobre la cuestión. En todo caso, ahora no estoy tan seguro de que Perdices tenga razón y que un derecho de adquisición preferente reconocido a todos los socios deba considerarse un ‘derecho individual’ de cada socio que requiera del consentimiento individual de todos los beneficiarios para su supresión. Como se verá, esto no significa que sea fácil que tal supresión por mayoría pueda considerarse válida. Sólo lo será en muy contadas ocasiones.

Cuando el art. 292 LSC prohíbe a los órganos sociales de una sociedad limitada privar a los socios de ‘derechos individuales’ sin el consentimiento de éstos, ¿a qué se refiere? Una norma semejante no existe para la sociedad anónima aunque el art.158.3 RRM, como recordó Iribarren, parece dar por sentada la aplicación de esa regla también a los accionistas (“Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los accionistas o afecte a sus derechos individuales no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados, o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente la cual deberá estar firmada por aquéllos”) y buena parte de la doctrina considera que es aplicable analógicamente a la sociedad anónima. Hay, sin embargo, una STS de 12 de noviembre de 2014 en la que se impugnó una modificación estatutaria de una sociedad cotizada – Iberdrola – por la que se extendía la prohibición de voto del art. 190.1 LSC a los casos en los que el acuerdo social tuviera por objeto aprobar una transacción entre la sociedad y el socio (“o apruebe una operación o transacción en que se encuentren interesados") y el Supremo consideró válida la modificación estatutaria. Con esta argumentación:

1º Quiere ello decir que, en la normativa vigente cuando se adoptó el acuerdo, la limitación o la privación del derecho de voto del accionista no es en sí misma y en todo caso contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima, no desnaturaliza este tipo societario, y puede ser introducida en una modificación estatutaria cuando responda a una justificación razonable y no discriminatoria. De hecho, como pone de relieve la sentencia recurrida, la redacción anterior de los estatutos de Iberdrola preveía la privación del ejercicio del derecho de voto en determinadas ocasiones (art. 30.1 de los estatutos).

2º No es preciso el voto unánime de los socios, que sería en la práctica imposible de conseguir en una sociedad anónima cotizada, ni el voto favorable del socio que se encuentre afectado en ese momento por el conflicto de intereses. En las sociedades anónimas, la regla aplicable en este aspecto a las reformas estatutarias es en este aspecto la del art. 293 TRLSC, que exige en las modificaciones estatutarias que afecten directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta Ley, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, lo que no es de aplicación al caso enjuiciado porque la reforma afectaba a todas las acciones, y no la regla del art. 292 TRLSC… que solo es aplicable a las sociedades limitadas.

3º No consideramos que la cláusula estatutaria, en los términos en que quedó subsistente tras la sentencia de la Audiencia Provincial, vulnere el principio de igualdad de trato (arts. 97 TRLSC), puesto que esta limitación del ejercicio del derecho de voto se aplicaría a todos los accionistas que se hallen en la misma posición, esto es, en alguno de los supuestos tasados de conflicto de intereses previstos en la cláusula estatutaria, una vez que la sentencia de la Audiencia ha anulado las previsiones más genéricas contenidas en la redacción de la cláusula

No me ocupo ahora de esta cuestión que, a mi juicio, debe resolverse preguntándonos si puede hablarse de derechos individuales en la sociedad anónima o si debe entenderse que en este tipo societario sólo hay ‘derechos de clases de acciones’. Si la respuesta es la segunda, no habría privilegios individuales en una sociedad anónima y, por tanto, nunca se exigiría el consentimiento individual de un accionista para su supresión. Sólo el voto mayoritario de la clase de acciones que ostenta el privilegio.

Centrándome ahora en la cuestión de qué deba entenderse por derechos individuales, la tesis dominante en la doctrina es, quizá, la que entiende como derechos individuales, no sólo los privilegios sino también los que “configuran la posición jurídica de socio”, esto es, los que tienen todos los socios uti singuli (Martínez Florez, “Los derechos individuales de los socios ante la modificación de los estatutos sociales en la sociedad limitada (I)”, RdS 34 (2010), pp. 51 ss). En el caso resuelto por la RDGRN de 24 de enero de 2018 se creaban participaciones con una prestación accesoria que consistía en no hacer competencia a la sociedad y que estaba remunerada con el reparto entre los titulares de tales participaciones del 80 % de los beneficios. La DG concluyó que en tal caso era necesario el consentimiento de todos los socios argumentando, en definitiva, que la modificación estatutaria introducía un trato desigual entre los socios ya que los beneficios sociales dejaban de repartirse en proporción a la participación en el capital social. O sea, que es necesario el consentimiento de todos los socios cuando se crea un privilegio a favor de alguno o algunos de ellos y a costa de los demás (porque la modificación estatutaria suponga ‘redistribuir’ el patrimonio social entre los socios como era el caso). Concluyó entonces la DG,

… la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias

Para abordar la cuestión de qué debe entenderse por derechos individuales, no creo que deba acogerse la crítica a la doctrina dominante consistente en decir que el catálogo de los derechos del socio es amplísimo (Cabanas). Lo que debería hacerse es examinar la cuestión desde las expectativas razonables de alguien que pasa a ser miembro de una corporación. Se argumenta a continuación que 

sólo deben considerarse derechos individuales los privilegios.

Alguien que entra en una sociedad de capitales y, por tanto, de estructura corporativa ha de contar con que se podrá modificar por mayoría su posición en ella (su influencia en la toma de decisiones sobre el patrimonio social, su participación en los rendimientos del patrimonio) como consecuencia de cambios en los estatutos y cambios en la composición de la membrecía (p. ej., por fusión). Por tanto, si quiere protegerse frente a las consecuencias de tales cambios, ha de establecer las previsiones oportunas en los estatutos (o en un pacto parasocial) que impidan la adopción de los acuerdos correspondientes. P. ej., hacerse reconocer directamente un derecho de veto o establecer una mayoría reforzada que haga depender de su voluntad la adopción del acuerdo ‘redistributivo’

Pero este miembro hipotético tiene derecho a contar con que tales cambios respetarán el principio de igualdad de trato y no se realizarán oportunistamente por la mayoría en su beneficio particular. Digamos que ambos son ‘principios constitucionales’ de cualquier corporación que generan los incentivos adecuados para permitir a los individuos obtener los beneficios de la cooperación que se persiguen cuando se forma una corporación. Protegerse ex ante frente a la posibilidad de modificaciones de los estatutos que sean discriminatorias es un despilfarro enorme de recursos sociales.

Distintas de las modificaciones discriminatorias serían las ‘expropiatorias’, es decir, aquellas que privan a todos los socios de algún derecho para ‘entregárselo’ a un tercero, por ejemplo, los trabajadores de la empresa o a un nuevo socio. Si se priva a todos los socios de algún derecho para favorecer a un socio en particular, la medida sería igualmente expropiatoria pero su ilicitud derivaría ya de su carácter discriminatorio.  La supresión de un derecho de ‘minoría’ (examinar con un experto los documentos que soportan la contabilidad social) no encaja en el art. 292 LSC porque no se trata de un derecho que la ley atribuya individualmente a cada socio.

Si es así, cuando la ley dice que la modificación estatutaria “afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”, se referiría, exclusivamente, a los privilegios. Por definición, la supresión de un privilegio no puede considerarse una decisión discriminatoria pero sí expropiatoria.

Sin embargo, es más ajustado 

proteger a los socios frente a la supresión o limitación de un derecho reconocido por la ley o los estatutos a todos y cada uno de ellos socios mediante el derecho a impugnar el acuerdo social 

que mediante su consideración como derechos individuales.

Este ‘remedio’ es más ajustado para la supresión o limitación de derechos reconocidos a todos los socios por la ley o los estatutos porque permite examinar

a) en primer lugar, si se trata de un acuerdo que, realmente, beneficia en particular a algún socio o a los administradores sociales P. ej., la supresión de un derecho de adquisición preferente del que sean beneficiarios todos los socios es una modificación aparentemente igualitaria pero que afecta de forma diferente al socio mayoritario y al minoritario dado que no existe un mercado para participaciones minoritarias en sociedades cerradas pero sí de participaciones de control. De forma que la supresión del derecho de adquisición preferente puede considerarse una medida discriminatoria, sobre todo, si el socio mayoritario ha encontrado un comprador para su participación que no está dispuesto a comprar o pagar lo mismo al resto de los socios. P. ej., si se decide repartir entre los trabajadores de la sociedad el 20 % de los beneficios, o entregar a una fundación el 10 % de los beneficios, el acuerdo no afecta igual a todos los socios si el socio mayoritario es, además, patrono de la fundación o los socios mayoritarios son, además empleados de la compañía) y

b) en segundo lugar, y descartado el carácter discriminatorio (el acuerdo afecta por igual a todos los socios), porque el acuerdo social sólo habrá de considerarse válido – si aprobado pro mayoría - si ‘así lo exige’ el interés social, esto es, el interés común de los socios (porque la entrega de los beneficios a la fundación o a los trabajadores mejore la reputación de la compañía o los incentivos de los trabajadores para aumentar su rendimiento). Si el acuerdo social viene exigido por el interés social, todos los socios ex ante (voluntad hipotética) aceptarían que la posición de todos los socios se viera modificada, lo que sería contradictorio con considerar ‘derechos individuales’ los que se atribuyen por la ley o los estatutos a todos los socios por igual. Esta valoración se extrae del supuesto del aumento de capital en el que se excluye el derecho de suscripción preferente de los socios (art. 308.1 LSC), donde se priva a los socios de un derecho sobre la base de que el interés social así lo exige.

Si el análisis precedente es correcto, la supresión de un derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos a todos los socios no podrá eliminarse por mayoría salvo que sea imprescindible para salvaguardar el interés común de todos los socios en permitirles vender sus acciones o participaciones a cualquier tercero. ¿Cuándo ocurrirá tal cosa? Un caso raro pero imaginable sería el de que se hubiera encontrado un comprador para la sociedad que está dispuesto a comprar el 100 % y exige que se suprima el derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos para no estar sometido a él en el caso de que no todos los socios acepten venderle sus participaciones de la sociedad. Un socio minoritario que no quiere vender, se niega a la supresión como arma de presión para que el comprador le pague más por sus participaciones que al resto). Otro caso sería el de una sociedad que decide salir a bolsa.

En el caso que ocupó a la STS de 12 de noviembre de 2014, ‘sacar’ la modificación estatutaria de la discusión sobre los derechos individuales es especialmente razonable si se tiene en cuenta que el contenido de la misma – que los socios no puedan votar cuando se trata de aprobar operaciones vinculadas en las que el socio es contraparte de la sociedad – podría haber sido adoptado por el legislador como regla general supletoria para todas las sociedades, pero, si lo hubiera hecho, la eventual mayorización de la minoría habría llevado a considerar el acuerdo contrario a la aprobación de la operación vinculada como impugnable si el socio privado del derecho de voto pudiera demostrar la conformidad y conveniencia de la operación para el interés social (v., art. 190.3 LSC que establece una regla distinta como es la de invertir la carga de la argumentación sobre la conformidad de la operación con el interés social).

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