“Sólo donde no hay soberano puede haber derechos humanos como derechos”

 

Los  derechos  humanos  ponen  condiciones  y  límites  a  aquel  que  tiene  la  competencia de crear y modificar el derecho, pues niegan el poder de violarlos. Ciertamente, los derechos no pueden hacer nada contra un poder fáctico, la desnuda potestas, como tampoco puede hacer nada la moral frente al cinismo. Los derechos  sólo  tienen  efectos  frente  a  otros  derechos, frente a un poder jurídico, esto es, frente a competencias cuyo origen jurídico y cuyo status jurídico sea respetado por el titular de la competencia

Kriele 1980, p. 159

 Transcribo algunos párrafos del trabajo de Manuel Toscano que se cita al final

El argumento de Kriele... no es difícil de seguir en sus líneas maestras: el núcleo moral del Estado constitucional está en la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, el respeto de los cuales es  incompatible  con  la  existencia  de  un  soberano;  por  lo  tanto,  la  soberanía  no  cabe en el Estado constitucional.... 

¿No  es  el  pueblo  soberano?,  cabría  preguntar.  Si  por  pueblo  entendemos  el  conjunto  de  los  ciudadanos  del  Estado  en  tanto  que  cuerpo  político, a juicio de Kriele éste no dispondría en el orden constitucional más que de las competencias asignadas por la Constitución, pues ésta define las vías de participación  política  por  medio  de  elecciones  regulares,  plebiscitos,  derecho  de petición, iniciativa legislativa popular, etcétera. De modo que su respuesta sería  negativa:  en  la  medida  en  que  los  ciudadanos  expresan  su  voluntad  a  través de los canales legalmente establecidos, sólo puede hablarse propiamente de competencias, pero no de ejercicio de la soberanía...  

Sí  cabe  atribuirle  como  reserva  la  titularidad  de  la  soberanía  en  la  medida  en  que  todos  los  poderes  se  ejercen  en  nombre  del  pueblo  y  sólo  a  éste corresponde la potestad final de decidir acerca de las cuestiones últimas del  orden  constitucional,  como  la  de  aprobar  o  derogar  la  Constitución  a  través  del  voto  popular.  ... únicamente  la  totalidad  de  los  ciudadanos  erigidos  en  cuerpo  político  puede  disponer  de  la  Constitución,  siguiendo  el  principio democrático de que todos deben decidir acerca de aquello que a todos concierne (quod omnes tangit)... 

Queda bien lejos (la soberanía del pueblo en el Estado constitucional) de la soberanía que se arrogaban los monarcas absolutos, que permanecía en el tiempo y se manifestaba de continuo en la actividad del gobierno y la legislación. Aquí en el mejor de los casos se reduce a dos momentos: cuando los ciudadanos eligen a sus representantes para la asamblea constituyente y cuando aprueban el proyecto de Constitución en referéndum... 

El  argumento  de  Kriele  descansa  sobre  la  distinción  entre  “tolerancias”  y  “derechos  subjetivos  asegurados  institucionalmente”...  En  un  régimen  absolutista  puede  haber  derechos,  como  puede  haber  cartas  otorgadas,  pero se trataría tan sólo de tolerancias, esto es, de concesiones graciosas que hace el gobernante; igual que las otorga podría retirarlas. Cuando habla de “tolerancia” entiende que esos derechos y libertades, en términos políticos, “se agotan en una apelación moral al príncipe soberano”, es decir, no serían más que exhortaciones a que éste los reconozca y respete, conteniéndose en las cosas que podría hacer. Sin embargo, incluso cuando son reconocidos legalmente, allí donde hay soberano éste retiene siempre la potestad de revocarlos en general, como muestra la historia del Edicto de tolerancia de Nantes, que utiliza Kriele como ilustración histórica; además, está  igualmente  abierta  la  posibilidad  de  violarlos  en  casos  particulares  (Kriele  1980, pp. 157-158). En resumen, donde hay soberano los derechos individuales, y por descontado los de las minorías, nunca están asegurados institucionalmente ni realmente protegidos contra la voluntad cambiante del gobernante...  

En  un  régimen  constitucional,  los  derechos  no  son  una  apelación  moral  externa al soberano, que éste puede conceder o derogar a voluntad, sino parte esencial del sistema constitucional, que fija límites a quienquiera que ejerza el poder. Los derechos son definidos por la ley constitucional y desarrollados a través de la interpretación de los tribunales, lo que confiere seguridad y certeza a quienes hacen uso de ellos. Por lo mismo ha de existir la vigilancia judicial con objeto de garantizar su respeto, para lo cual es requisito indispensable no sólo que los jueces sean imparciales e independientes, sino que además incorporen como  parte  de  su  ethos profesional la misión de velar por esas garantías, en tanto  que  parte  importante  de  la  tradición  y  la  cultura  jurídica  del  régimen  constituciona. De ahí una de las tesis fundamentales de la obra de Kriele, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales y el Estado constitucional no son posibles el uno sin el otro, pues se implican mutuamente...  

... (Se sigue que)... solamente en un orden político en el que los ciudadanos son verdaderamente libres y tienen sus derechos protegidos, no sólo frente a otros particulares, sino con respecto a las autoridades políticas, se dan las condiciones para que haya democracia, a saber, para que puedan tomar parte en condiciones de igualdad y libertad en las deliberaciones sobre los asuntos públicos y en las decisiones colectivas que a todos afectan 

Podemos  reconstruir  el  argumento  del  modo  siguiente:  (1)  En  el  Estado constitucional  no  puede  haber  soberano;  (2)  donde  existe  soberano  no  están  asegurados  los  derechos  individuales,  ni  los  de  las  minorías,  y  la  libertad  no  está  segura;  (3)  la  democracia  requiere  entre  sus  condiciones  que  la  libertad  esté  asegurada, lo que supone un régimen donde los derechos de todos estén garantizados en condiciones de igualdad; (4) sólo el Estado constitucional garantiza ese régimen de  derechos  y  libertades  igual  para  todos;  de  todo  lo  cual  se  sigue  la  conclusión  según la cual (5) sólo en el Estado constitucional puede haber democracia...  

... Si  calcamos  la  idea  de  soberanía  popular  siguiendo  el  patrón  del  monarca  absoluto,  tenemos  una  concepción  de  la  democracia  según  la  cual  el  pueblo  soberano  debería  estar  “siempre  presente  y  ser  capaz  de  actuar”  como  tal,  lo  que  arroja  una  pesada  sombra sobre el orden constitucional

Manuel Toscano, No hay soberano en el Estado constitucional, Araucaria. 51(2022).