«¿Por qué arte inconcebible ha podido encontrarse el medio de sujetar a los hombres para hacerles libres?: ¿de emplear al servicio del Estado los bienes, los brazos y la vida misma de todos sus miembros sin constreñirles y sin consultarles?, ¿de encadenar su voluntad por su propio deseo...? ¿Cómo puede hacerse que los hombres obedezcan y que nadie mande, que sirvan y no tengan dueño; tanto más libres, en efecto, que, bajo una aparente sujeción, nadie pierde su libertad más que en lo que puede perjudicar a la de otro? Estos prodigios son la obra de la Ley. Es sólo a la Ley a quien los hombres deben la justicia y la libertad… No hay libertad sin Leyes, ni allí donde hay alguien por encima de las Leyes... En una palabra, la libertad sigue siempre la suerte de las Leyes, reina o perece con ellas; yo no sé nada que sea más cierto que esto»,
Rousseau
La estrategia retórica de García de Enterría es muy simple – y eficaz –. Utiliza dos conceptos básicos en el Derecho para explicar la Revolución jurídica que supuso la Revolución Francesa: el derecho subjetivo y la ley como forma del derecho objetivo que garantiza los derechos individuales. El sujeto de derecho ya no será el “sometido” a la voluntad del soberano – el rey, emperador, Iglesia – sino el titular de los derechos, el individuo cuya conducta sólo estará constreñida por los mandatos que se dé a sí mismo como miembro de la nación a través de las leyes aprobadas por la asamblea ‘nacional’. En cuanto al contenido, la diferencia no puede ser mayor. El rey es legibus solutus, la ley – dirán los revolucionarios franceses – sólo puede prohibir concretamente. Dice García de Enterría que los cinco artículos que se reproducen a continuación son “prodigiosos” porque en ellos “se encierra una idea esencial, la de la legalización general del ejercicio del poder, la idea de la que va a surgir, justamente, todo el nuevo Derecho Público europeo ulterior”
Art. 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro: así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden establecerse más que por la Ley.»
Art. 5. «La Ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad- Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo que la Ley no ordena.»
Art. 6. «La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente, o por sus representantes, a su formación. La Ley debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos son iguales ante ella y, por tanto, igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.»
Art. 7. «Ningún hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado más que en los casos determinados por la Ley y según las formas que ésta prescriba. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero cualquier ciudadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante: será culpable si se resiste a ello.»
Art. 8. «La Ley no debe establecer más que las penas estricta y evidentemente necesarias y nadie podrá ser condenado más que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada,»
Las partes destacadas limitan el poder de la ley. La ley no es todopoderosa. Eso es extraordinario si se tiene en cuenta lo que se acaba de decir sobre que los ciudadanos están sometidos exclusivamente a la ley y no a la voluntad de nadie.
Añade García de Enterría:
… interesa notar que el concepto de Nación de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano no tiene nada que ver con el que poco después elaborarán y pondrán a punto los idealistas y los románticos alemanes, una entidad espiritual y suprapersonal forjada por la historia y llamada a ser, como tal ente colectivo, protagonista futuro de dicha historia y titular de pretensiones que se imponen por su superioridad a los intereses de sus miembros. Es, por el contrario, un concepto individualista (como toda la concepción jurídica revolucionaria) (de nación) y no traspersonal, y jurídico no histórico (inicialmente al menos). La definición clásica de Sieyés lo expresa admirablemente: «¿Qué es una nación? Un cuerpo común y representado por la misma legislatura»
El siguiente paso, que resulta esencial para todo el conjunto, es que todos esos agentes, que se insertan en la organización a través del juramento, van a ejercitar únicamente los poderes que la Ley haya previsto para la materia concreta en que se ejercitan. Es la idea capital del gobierno por la Ley o del règne de la Loi,
No bastaba con trasladar la titularidad del poder desde el monarca al pueblo, poder que éste ha de ejercer a través de sus representantes y de sus agentes, como hemos visto. La gran, la formidable novedad es que ese poder el pueblo va a ejercerlo precisamente a través de la Ley. La relación entre el poder que los ciudadanos crean por el pacto social y estos mismos ciudadanos, que han de soportar el ejercicio de ese poder, ha de realizarse precisamente a través de la Ley…
La relación política del ciudadano con el poder dejará de ser una relación de sujeción o subordinación personal, como la del esclavo a su dominus, o como la del hijo pequeño a la autoridad de su padre; será, en adelante, una relación jurídica específica de simple obediencia a la Ley.
y todos los poderes públicos están limitados. Dejan de suponer el ejercicio de poderes soberanos para convertirse en el desarrollo de competencias atribuidas por la ley
el poder público se descompondrá en un conjunto de competencias legales específicas asignadas a los distintos agentes, según las materias que correspondan a su lugar en la distribución organizativa de los distintos servicios. Los jueces aplicarán la Ley, en la medida en que ésta disponga, particularizando en la sentencia su mandato general. El jefe de policía dispondrá de las facultades de prohibición, de autorización, de sanción que la Ley haya previsto que ejercite. El funcionario de Hacienda dispondrá de las competencias para fijar la base tributaria como la Ley la haya configurado, para aplicar a esa base el tipo fiscal establecido por la propia Ley… El poder se ejercerá, por tanto, a través de un sistema de competencias estrictamente delimitadas por la Ley y cuya ejecución será considerada una mera ejecución legal. Todo el poder público resultará estrictamente legalizado, en su conjunto y en cada una de sus aplicaciones singulares… Ordenes arbitrarias son precisamente órdenes de cualquier autoridad o agente que no estén cubiertas por una Ley, que no consistan en la particularización al caso concreto del mandato general establecido previamente en la Ley.
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