Una cuestión muy discutida en los últimos tiempos relativa al derecho de separación del socio es la de cuándo ha de considerarse al socio separado. Puede estarlo en el momento en que comunica a la sociedad su voluntad de separarse o puede estarlo sólo en el momento en el que la sociedad le liquida el valor de su participación, esto es, le reembolsa su participación.
Bermejo se ha ocupado recientemente de esta cuestión proporcionándonos una perspectiva más completa. Según la profesora de la Autónoma de Madrid,
“el socio saliente adquiere el derecho a que la sociedad retire su participación (Abnahme) y le satisfaga el valor de la misma al tiempo del ejercicio del derecho de separación”.
Y estos son dos derechos recíprocos que deben ejecutarse simultáneamente, esto es, la sociedad no puede pretender que el socio le ‘entregue’ sus acciones o participaciones (ni amortizarlas ni entregarlas a un tercero) sin pagarle simultáneamente su cuota de liquidación. Las acciones o participaciones siguen, pues, existiendo y siendo de titularidad del socio en tanto la sociedad no le pague (en las sociedades de personas, la parte del socio separado acrece a los demás). Pero el socio ha terminado el contrato de sociedad, de manera que ya no está vinculado con los demás socios. Ergo, el socio separado ya no es socio de sus socios pero sigue ostentando la ‘propiedad’ de las acciones o participaciones. Según Bermejo esta consecuencia se explica por la doble condición de la participación social: posición contractual y organizativa, relación jurídica y derecho subjetivo “y objeto autónomo de tráfico”. Y, considerada bajo esta última condición, lleva “a entender que los derechos y obligaciones de socio que se condensan en su participación no se extinguirán hasta que, satisfecho el derecho de reembolso, esta haya sido amortizada...”. Es decir, el contrato de sociedad se ha extinguido en lo que al socio separado se refiere y “el socio no tiene otro derecho frente a la sociedad que el derecho de crédito por el valor de su participación”.
De este análisis se deduce, a juicio de Bermejo, que lo más coherente con el sistema es considerar que los derechos y obligaciones del socio quedan en suspenso hasta la amortización de la parte de socio. No pueden surgir derechos para el socio desconectados de su condición de parte del contrato de sociedad. Y, por tanto, el socio saliente no puede asistir a la junta o participar en la formación de la voluntad social (naturalmente, a salvo de que la sociedad rechace la separación y, para no ir en contra de sus propios actos, deba tratar al saliente como socio de pleno derecho). Decir otra cosa – continúa Bermejo – supondría olvidar que el socio saliente no tiene incentivos para anteponer el interés común al ejercitar tales derechos ya que los resultados de las decisiones de gobierno del patrimonio social dejan de afectarle: “reconocer al socio saliente derechos qua socio… puede exacerbar… comportamientos oportunistas” que reduzcan el valor del patrimonio social para presionar a los socios mayoritarios y aumentar la cuota de liquidación. Y concluye, acertadamente, recordando que, en todo caso, el socio saliente es un “tercero con interés legítimo” a los efectos de obtener información e impugnar acuerdos sociales que puedan perjudicar el cobro de su cuota de liquidación.
Simultáneamente, hay que seguir considerando que la parte del socio saliente persiste, esto es, que forma parte del capital en el caso de las sociedades de capital a todos los efectos (quorum, junta universal, autocartera…)
La propuesta de Bermejo es - me parece - coherente con la concepción de la persona jurídica que llevo algunos años exponiendo. Podría decirse de la separación que, igual que ocurre con la disolución, el socio saliente ha dejado de ser socio (el contrato social ha terminado para él) pero el socio saliente sigue siendo ‘miembro’ de la persona jurídica en cuanto que le sigue correspondiendo la titularidad de las acciones o participaciones y es la titularidad de las participaciones lo que determina que el titular sea miembro de dicha persona jurídica (recuérdese, un patrimonio separado dotado de capacidad de obrar). El contrato social se ha novado subjetivamente con la salida del socio pero el patrimonio social persiste intacto, como persiste tras la disolución en tanto no se proceda a la liquidación (‘real’ en el caso de la disolución y) ‘virtual’ y parcial en el caso de la separación ejecutada mediante la amortización de las acciones o participaciones del socio separado. En caso de que la separación se ejecute mediante la transmisión de la parte de socio a un tercero o a la propia sociedad, no hay liquidación en absoluto. Como se ve, es una consecuencia más de la ‘cosificación’ de la parte de socio que permite la liquidación parcial del patrimonio social o la transmisión a un tercero.
El trabajo de Bermejo se ocupa de otras cuestiones igualmente interesantes por lo que su lectura no puede sino recomendarse vivamente.
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