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domingo, 13 de noviembre de 2022

Noval sobre la última sentencia sobre oponibilidad de los pactos omnilaterales a la sociedad y la sentencia El Enebro


Foto: Pilar Canedo

El profesor Noval resume los hechos que dieron lugar a la sentencia objeto de su comentario como sigue:

En el pacto (parasocial) omnilateral, celebrado en 2001, se establecía, entre otras medidas, que la participación en Sánchez Cano, Ltda “deberá pertenecer a partes iguales a cada uno de ellos, sin que, a tal efecto, sea necesario que la participación se detente directamente por las personas físicas”. A decir verdad, ese reparto que habían acordado era difícil de alcanzar incluso indirectamente, en la medida en que la participación en Sánchez Cano, SA de los cuatro hermanos no era idéntica, sino dispar. Así, en el año 2001 Gregorio era titular del 33% del capital social de Sánchez Cano, SA, Gabino de otro 33%, mientras que tanto a Amparo como a Angelina les correspondía a cada una de ellas un porcentaje inferior, el 17%) . 

Otra previsión destacada del pacto parasocial se dirigía a garantizar que la toma de decisiones en la junta general de Sánchez Cano, Ltda no quedase exclusivamente en manos de dos miembros de la familia, sino que éstos también contasen con el parecer de los demás y que el acuerdo final sólo pudiese prosperar si previamente habían sido capaces de lograr un cierto consenso entre todos ellos. Para ello, los miembros de la familia se comprometían en el pacto a llevar a cabo una modificación en los estatutos de Sánchez Cano, SA, de tal forma que la aprobación de determinados acuerdos de la junta general de dicha sociedad estuviese condicionada a la obtención de una mayoría reforzada de votos: “al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deban votar favorablemente” esos acuerdos.

El pacto parasocial se refería a una sociedad filial del grupo - la principal - íntegramente participada por la matriz, de la que eran socios los cuatro hermanos. 

En 2014, el Tribunal Supremo, (en esta entrada) aunque no pone en duda la validez del pacto parasocial, rechaza que se pueda condenar a los demandados, los hermanos firmantes del pacto omnilateral, a transmitir las participaciones de la sociedad filial, Sánchez Cano, Ltda, pues al no ser titulares de esas participaciones no se puede imponer “a los dos hermanos la entrega de algo de lo que no pueden disponer directamente”. Precisamente, ante esta negativa del Tribunal Supremo en 2014, la demanda posterior se dirigió directamente contra la titular directa de las participaciones de Sánchez Cano, Ltda, esto es, contra Fini Sweets International, SLU, entre otros demandados. En esta segunda sentencia, la de 2022, el Tribunal Supremo convirtió de nuevo al pacto parasocial en un documento de escasa utilidad, pues excluyó que Sánchez Cano, Ltda, al no ser firmante del pacto, estuviese obligada a transmitir las mencionadas participaciones

Noval critica la sentencia de 7 de abril de 2022 en la misma línea que otros autores: el Supremo debería permitir la impugnación de los acuerdos sociales que infringen pactos parasociales omnilaterales o, lo que es lo mismo, se debe poder hacer el enforcement de los mismos en el seno de la sociedad (v., aquí). La discrepancia entre los autores se encuentra en el fundamento de tal oponibilidad. Así Paz-Ares considera que los acuerdos sociales contrarios a pactos parasociales omnilaterales pueden impugnarse porque, de no hacerlo, estaríamos permitiendo a la mayoría social a comportarse eficazmente en contra de las exigencias de la buena fe (la mayoría incurriría en el dolo facit si rechaza la impugnación del acuerdo pero luego ha de revocarlo en cumplimiento del pacto parasocial o en venire contra factum proprium si impugna un acuerdo por contrario a los estatutos que ha sido adoptado, sin embargo, de acuerdo con lo pactado por todos los socios en el pacto parasocial). Noval ensaya otra vía que resumo a continuación. 

Como es sabido, la posición del Supremo se funda en el principio de relatividad de los contratos (el pacto parasocial, aunque sea omnilateral, sería res inter alios acta respecto de la sociedad). Pero este argumento no vale nada y es puramente formal y supone considerar a la persona jurídica como si fuera un individuo y no un patrimonio que es titularidad de todos los socios. Noval considera que la "separación" entre lo estatutario-social y lo parasocial no justifica la inoponibilidad a la sociedad y, por tanto, la posibilidad de impugnar acuerdos sociales sobre la base de lo recogido en un pacto parasocial omnilateral: 

el reconocimiento de eficacia a los pactos omnilaterales de organización frente a la sociedad no significa que pierdan su naturaleza obligacional ni, en consecuencia, que pasen a ser oponibles frente a socios futuros, acreedores u otros terceros de mala fe 21) . De modo particular, los estatutos sociales que no hayan sido ajustados a los contenidos del pacto, perderán su vigencia cuando se produzca la incorporación de un nuevo socio de buena fe no firmante del pacto. Asimismo, tampoco implica que los pactos omnilaterales, en la medida en que se pretende que sean oponibles a la sociedad, queden al margen de los límites normativos que condicionan la configuración del marco estatutario 22) . Por ello, pierde sentido que esos aspectos ajenos a los pactos omnilaterales se consideren argumentos en contra del reconocimiento de esa eficacia corporativa.

(no sé si en el texto en negrita hay una errata y falta un "no perderán su vigencia"). 

Noval prefiere la oponibilidad directa a la sociedad de los pactos parasociales omnilaterales pero considera que el recurso a la buena fe consigue resultados idénticos

el recurso a la buena fe podría ser un criterio aceptable a la hora de resolver las controversias suscitadas en torno a la ejecución de los pactos omnilaterales. Ciertamente, todo parece indicar que el criterio correcto y el que además aporta certeza y seguridad no es ese, sino sencillamente dotar de eficacia corporativa a los pactos omnilaterales de organización. Sin embargo, ante la negativa de la doctrina jurisprudencial a admitir esa tesis, cabe contentarse con aplicar esa otra solución preferida por el Tribunal Supremo. La razón es evidente, en principio los resultados de ambas concepciones deberían ser idénticos, ya que la invocación de la buena fe va a permitir en todo caso que lo estipulado en un pacto omnilateral sea plenamente eficaz en la medida en que la vulneración de ese pacto por parte de un socio siempre va a constituir un ejercicio abusivo de sus derechos

El problema es que esa no es la jurisprudencia del Supremo. Noval pone de ejemplo la STS 

103/2016, de 25 de febrero, (que) da a entender que... si el acuerdo social se correspondiese con lo previsto en los estatutos, pero se pretendiese impugnar dicho acuerdo porque infringe un pacto parasocial es posible que esa demanda no prosperase...

Aborda, a continuación, la cuestión de si es relevante, para la oponibilidad a la sociedad de los pactos que la sociedad los "conozca" o "no los conozca". En el caso de un pacto omnilateral parece algo absurdo porque todos los socios están en el pacto, amén de que, como dice el autor, a contrario llevaría a hacer oponibles a la sociedad pactos entre algunos socios que hubieran sido notificados a los administradores de la sociedad.

En cuanto a la firma por la sociedad del pacto omnilateral, dice Noval

para los partidarios de separar los pactos omnilaterales de lo societario, la participación de la sociedad en el pacto tampoco debería aportar ningún valor. La firma del pacto por parte de la sociedad no altera la naturaleza del pacto, éste no se convierte en cláusula estatutaria y, por consiguiente, debería seguir resultando ajeno al ordenamiento de la persona jurídica.

y se pregunta por la legitimidad de los administradores para firmar tal pacto en nombre de la sociedad. Luego aborda el caso de que se hubiera dado publicidad registral al pacto (depósito del protocolo familiar en el Registro) o que el cumplimiento del pacto se hubiera incorporado como prestación accesoria a los estatutos

... no se sabe por qué motivo si la fundamentación de la sentencia se asienta primordialmente en el principio de relatividad de los contratos y, por tanto, en que la sociedad en ningún caso puede quedar vinculada por un pacto omnilateral por tratarse de un tercero, luego más adelante parece olvidarse de la importancia de ese principio y opta por señalar que la sociedad puede quedar obligada por un protocolo familiar que no ha firmado, siempre que éste conste en el registro mercantil o una prestación accesoria exija su cumplimiento.... resulta discutible que el art. 86.1 LSC permita que el contenido de una prestación accesoria, en lugar de constar íntegramente en los estatutos, pueda ser precisado a través de otro documento ajeno a éstos. Adicionalmente, otro reparo relevante, conectado con el anterior, reside en que en caso de aceptarse ese mecanismo el contenido de la prestación accesoria va a poder ser alterado indirectamente mediante la modificación del protocolo familiar. En todo caso, la admisibilidad de esta incorporación del protocolo familiar en los estatutos sociales a través de una prestación accesoria poco tiene que ver con la posición favorable o contraria que se mantenga respecto a la eficacia corporativa de los pactos omnilaterales. La validez o ilicitud de esa práctica depende primordialmente de la interpretación amplia o restrictiva que se dé al régimen jurídico de las prestaciones accesorias, en concreto, a la exigencia de determinación de la prestación accesoria en los estatutos sociales

 En fin, Noval se ocupa de la relevancia del contenido de los pactos parasociales para determinar su oponibilidad a la sociedad. Así, si fueran pactos de organización (cómo se gobierna el patrimonio social) sí serían oponibles mientras que si fueran meros pactos de relación (estableciendo obligaciones entre los socios o reconociéndose derechos recíprocos) no se justificaría la oponibilidad. Pero concluye que ambas cuestiones no tienen relación. El resto del comentario no tiene especial interés ya que se refiere a mecanismos que los socios podrían utilizar para hacer 'autoejecutable' el pacto parasocial por parte de la sociedad atribuyendo a los socios derechos en los estatutos sociales con tal finalidad. 

Una nota final que debería desarrollar en otra ocasión: el Tribunal Supremo no ha tenido inconveniente en anular acuerdos sociales contrarios a lo pactado por los socios entre sí. En la recientísima STS 25 de octubre de 2022, el Supremo ha anulado los acuerdos adoptados por la junta de la sociedad El Enebro y en su filial Vega Sicilia porque los socios habían incumplido el acuerdo que habían firmado con su padre para darle en usufructo todas sus acciones de esta sociedad para que el padre pudiera hacer lo que quisiera con ellas.

El Enebro S.A. (en lo sucesivo, El Enebro) es la sociedad matriz de un grupo de sociedades. Dentro de ese conglomerado, El Enebro es titular del 99,99% de las acciones de la sociedad Bodegas Vega Sicilia S.A. (en lo sucesivo, Vega Sicilia). El 0,01% corresponde a otra sociedad del grupo, Bodegas y Viñedos Alión S.A. (en lo sucesivo, Alión). 

Los titulares de las acciones de El Enebro eran D. Juan Antonio y sus siete hijos, D. Faustino , D. Feliciano , D. Fermín , Dña. Sandra , Dña. Soledad , Dña. Carla y D. Jose Ignacio . 

En el año 2010, el padre interpuso una demanda contra cinco de los mencionados hijos (D. Faustino , D. Feliciano , D. Fermín , Dña. Sandra y Dña. Soledad ), en la que solicitó que se declarase que ostentaba un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro, propiedad de los hijos demandados, y se condenara a estos a conferirle un poder con carácter irrevocable para ejercer en su nombre los derechos políticos correspondientes a las acciones sobre las que ostentaba tal derecho de usufructo y de las que cada uno de los demandados era nudo propietario... que representaban el 50,699% de El Enebro... con D. Juan Antonio se alineaban los otros dos hijos no demandados... De sumar los derechos políticos que reclamaba el padre a los que correspondían a esos dos hijos, ese grupo controlaría los derechos políticos correspondientes al 63,985% de las acciones de El Enebro. 

...  en febrero y marzo de 2013, tuvieron lugar las siguientes actuaciones en las sociedades El Enebro y Vega Sicilia:.... En primer lugar, El Enebro compró a (los cinco socios integrantes de su consejo de administración sus acciones en Eulen) por un precio cuyo pago se fraccionaba durante siete años... En garantía del pago del precio e intereses de esta venta... El Enebro constituyó a favor de los vendedores un derecho de prenda sobre 10.255 acciones de Vega Sicilia, que suponen el 58,42% de su capital social... El 25 de marzo de 2013 se celebró una junta universal de Vega Sicilia... que adoptó los siguientes acuerdos... establecer un quórum reforzado del 66,66% del capital social... para aprobar válidamente el nombramiento de administradores o cualquier modificación de los estatutos sociales e Introducir un nuevo artículo 7 bis en los estatutos sociales de Vega Sicilia, en el que se atribuyen a los acreedores pignoraticios los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas...

Con estos hechos, que revelan claramente acuerdos entre todos los socios que son incumplidos por parte de ellos, el Supremo hace prevalecer los mismos y anula los acuerdos sociales adoptados 

...  los acuerdos impugnados fueron ideados y adoptados para el vaciamiento de contenido de estas facultades, por cuanto los socios minoritarios obtenían: (i) que el Enebro dejara de controlar Bodegas Vega Sicilia; (ii) el control sobre las decisiones en Vega Sicilia, incluyendo el reparto de dividendos, cuya percepción por parte de El Enebro era de trascendente importancia, hasta el punto de que, de no recibirlos, entraría en pérdidas; (iii) el bloqueo de cualquier decisión en contrario, al no ser posible modificar los estatutos sin su consentimiento. Cuando se celebró la junta general cuyos acuerdos son objeto de impugnación era inminente la resolución del recurso de apelación contra la sentencia que había reconocido al Sr. Juan Antonio el control de la mayoría del capital social de El Enebro, por lo que resulta patente el designio de los socios que aprobaron el acuerdo de desactivar los pronunciamientos de esa resolución judicial. Coincidencia temporal que no es baladí y que, al contrario, pone de manifiesto la intencionalidad de esos socios de reaccionar ante el pronunciamiento judicial que suponían contrario a sus intereses. Como consecuencia de ello, tanto El Enebro como la recurrente, en cuanto que accionista minoritaria de dicha sociedad, han resultado perjudicados por los acuerdos sociales impugnados, por cuanto privaban de eficacia a los derechos que podían derivarse del procedimiento judicial que estaba entonces en trámite y que acabaría devolviendo el control de El Enebro al Sr. Juan Antonio . Por el contrario, merced a esos acuerdos, tal control acabó en manos de los cinco acreedores pignoraticios, aunque ellos no fueran accionistas de El Enebro.

Jorge Noval Pato, La jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de pactos omnilaterales. Comentario a la sentencia 300/2022, de 7 de abril, RdS 2022

1 comentario:

Miguel Iribarren dijo...

Interesante entrada! Espero leer pronto el trabajo de Noval. Con respecto a la última sentencia del TS, efectivamente creo que se puede ver la adopción de los acuerdos anulados como un incumplimiento del pacto previo entre socios (de los hijos con el padre), más en concreto, como un incumplimiento indirecto del pacto (si no fuera un contrato, sería fraude de ley). Y visto así supone, me parece, un relevante cambio en la doctrina del TS de que no son impugnables los acuerdos que violen un pacto parasocial si no hay otro motivo distinto.

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