El otro blog para cosas más serias

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jueves, 21 de abril de 2022

Oponibilidad a la sociedad de pactos parasociales omnilaterales: la funesta manía de largarse un montón de páginas de resumen doctrinal que no forma parte de la ratio decidendi de la sentencia


El ponente contribuye con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 ECLI:ES:TS:2022:1386 a destrozar la dogmática del Derecho de Sociedades. ¡Qué falta de sensatez y de prudencia! ¡Qué formalismo del malo! Y, lo que es peor, nuevamente, (y aquí) el ponente se ‘larga’ veinte páginas de repaso de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la oponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales omnilaterales ¡sin ningún interés! para desestimar el recurso de casación por otra razónAl final, la ratio decidendi de la sentencia es que el juez de primera instancia había absuelto a los socios demandados y el recurrente en casación se había conformado con tal absolución recurriendo en apelación y casación sólo contra la sociedad. De modo que, olvídense de esta sentencia (lo importante de las sentencias no es lo que ‘dicen’, sino lo que ‘hacen’) y recuerden que si piden a un juez que haga el enforcement de un pacto parasocial omnilateral, demanden a los socios y a la sociedad simultáneamente. Y si les absuelven a los primeros, recurran la absolución. ¡Ah! Y si quieren asegurarse de que el Supremo dejará de aplicar esta absurda tesis de la inoponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales a la sociedad, lo que tienen que hacer - indica el ponente - es asegurarse de que el pacto parasocial sea firmado también por la sociedad. Es un absurdo que la sociedad firme un pacto del que es objeto, puesto que la sociedad, aunque firme, no es parte del pacto en el sentido de que no tiene un interés independiente del de los socios. El sentido de la firma del pacto parasocial por la sociedad es únicamente el de que los socios se aseguren de que los órganos sociales se han 'enterado' (toma de razón) de que los socios han celebrado el pacto parasocial y, por tanto, cuando haya que hacer su enforcement, sepan a qué atenerse (los administradores de la sociedad) y actuar en consecuencia (legitimándose, por ejemplo, los administradores para exigir al socio el cumplimiento del pacto si éste preveía una prestación a cargo del socio y a favor de la sociedad). Pero es absurdo suponer que la posición de la sociedad cambia por el hecho de que haya firmado el pacto.

El caso objeto de la presente litis no consiste en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento de los compromisos asumidos en los pactos parasociales, en relación con la distribución de las acciones de las filiales brasileñas que pertenecen al patrimonio de Sánchez Cano, S.A. y, por sucesión universal en virtud de segregación (art. 71 LME), de Fini Sweet Internacional, S.L.U., íntegramente participada por aquella, y respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales.

Acción de cumplimiento que se dirige contra las citadas sociedades propietarias de las acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron suscriptoras de los citados pactos.

6.2. La sentencia de la Audiencia impugnada resolvió la controversia aplicando los principios de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC) y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales ( art. 29 LSC),conforme a la interpretación que de este precepto resulta de la jurisprudencia citada. Doctrina jurisprudencial que es correctamente seleccionada, interpretada y aplicada por el tribunal de apelación, lo que aboca al motivo a su perecimiento.

6.3. No puede alterar la conclusión anterior la referencia que se hace en el recurso a las sentencias de esta sala 589/2014, de 3 de noviembre, 103/2016, de 25 de febrero, y 296/2016, de 5 de mayo, cuya doctrina considera la recurrente infringida por ser más proclive a reconocer a los pactos omnilaterales oponibilidad frente a la sociedad (de forma que la inoponibilidad quedaría reducida a los supuestos en que el pacto no estuviese suscrito por todos los socios).

Esta alegación no puede prosperar pues no se corresponde con la doctrina fijada en esas resoluciones.

6.4. La sentencia 103/2016, de 25 de febrero, ya hemos visto que no se basa en una inversión de la regla legal de la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, sino en la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de la confianza legítima ( art. 7.1 CC) respecto del socio que impugnó unos acuerdos sociales adoptados de conformidad con los pactos extraestatutarios, y en el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en esos acuerdos de los que había sido parte. Circunstancias que no concurren en este caso.

Claro que no. Pero eso no significa que no sea contraria a la buena fe la alegación por la sociedad íntegramente participada por los obligados por el pacto (y, por tanto, que controlan la ‘voluntad’ de la sociedad) de que no es parte del mismo permitiendo, de esa forma, que el incumplimiento del pacto por parte de los socios quede impune. ¿O acaso piensa el Supremo que una sociedad no es de 'mala fe' si todos sus socios conocen los hechos que ponen en dicha situación subjetiva a la sociedad?

Pero lo que dice a continuación ya es de traca. O sea, que los pactos parasociales omnilaterales serán oponibles a la sociedad si ésta los firma. Es el colmo del formalismo. ¿Quién decide si la sociedad firma o no los pactos?

6.5. La sentencia 296/2016, de 5 de mayo, constituye un exponente más (y no una excepción) de la reiterada doctrina de esta sala sobre la validez y eficacia inter partes de los pactos parasociales, y así lo manifiesta con toda claridad (en un supuesto de sindicación de acciones) cuando afirma que "el pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA,actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben". El adverbio "generalmente" no contradice la doctrina de la sala, sino que se adecúa en rigor a la misma, pues, como hemos visto, la regla dela inoponibilidad no carece de excepciones, fundamentalmente basadas en el principio de la buena fe, y otros conectados con éste como el de la confianza legítima o la interdicción del abuso de derecho (a lo que deben sumarse los supuestos en que la propia sociedad sea firmante de los pactos).

Y, naturalmente, estos casos no tienen nada que ver con los casos en los que hay intereses de terceros implicados (por ejemplo, los acreedores que deben poder confiar en la correcta formulación de las cuentas anuales)

6.6. Tampoco avala la tesis de la recurrente la sentencia 589/2014, de 3 de noviembre, que trata de un supuesto de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad basada en que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la compañía por haber omitido el reflejo contable de una operación de permuta que se había celebrado en cumplimiento de unos pactos parasociales. La sala apreció que la ocultación en las cuentas anuales de dicha operación comportaba que éstas no reflejaran la imagen fiel dela compañía y anuló el acuerdo de aprobación de cuentas al considerar que la ocultación de dicha operación no podía quedar justificada porque "se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada", pues frente a los terceros la omisión de esa información era grave al no mostrar las cuentas formuladas "la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad". Solución en la que resultó determinante también que, conforme al art. 34 del Código de Comercio, las operaciones deben contabilizarse atendiendo a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

Nuevamente, la ratio decidendi de la sentencia no se basó en la oponibilidad o exigibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad, pactos que la sentencia califica de res inter alios acta respecto de la sociedad: "La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son "res inter alios acta" y no puede quedar afectada por los mismos".

Esto es, prácticamente, insultante para la inteligencia de un jurista cultivado:

Finalmente, ni las referencias a una ley modelo de Estados Unidos (es significativo que no se invoquen leyes efectivamente adoptadas de conformidad al modelo) ni a precedentes jurisprudenciales de Alemania y Austria pueden servir de apoyo para justificar una alteración de la jurisprudencia constante de esta sala, que está sujeta al sistema de fuentes propio del Derecho español ( arts. 1.7 CC, 9.1 y 117 CE y 1 LOPJ).

¿Acaso considera el ponente que los recurrentes alegaron el Derecho Comparado porque desconocían que las leyes austriacas o alemanas o estadounidenses no están en vigor en España? Más bien, lo que parece es que el ponente no tiene un sólo argumento material, dogmático o fundado en la Ley (la alegación de un precepto tan genérico como el art. 1257 CC lo revela a las claras) para perseverar en la doctrina de la sala, tan injustificada e injustificable en 2022 como en 2009 según la cual los que piden el cumplimiento de un contrato han de seguir el camino oblicuo de pedir la condena de los socios a ‘hacer’ algo – tomar las decisiones en el seno de la sociedad que conduzcan al resultado ‘cumplidor’ del pacto parasocial – en lugar de proceder rectamente a demandar y a lograr la condena de la sociedad (en realidad, a sus órganos sociales) a cumplir con el contrato del que son ‘objeto’.

Pero el formalismo del ponente va más allá y se apoya, ahora sí, en un proyecto de reforma – el de Código Mercantil – que, afortunadamente para el Derecho de Sociedades español, no fue publicado en el Boletín Oficial del Estado. Ahora resulta que los catedráticos y otros funcionarios públicos que forman parte de la Comisión General de Codificación merecen mayor consideración, como autoridad dogmática, que el legislador austríaco o el alemán o los que elaboran las leyes modelo en los EE.UU. Me parece que el ponente se ha dejado llevar por su condición de funcionario. No es la primera vez que le pasa cuando se pone a interpretar normas de Derecho Privado. Lástima.

Por el contrario, resulta significativa la regulación de lege ferenda que preveía el anteproyecto de Ley de Código Mercantil que, sin tener obviamente valor legal ni jurisprudencial, sí tiene el valor doctrinal cualificado que le atribuye su procedencia de la Comisión General de Codificación ( arts. 1, 3 y 10 del RD 845/2015, de 28 septiembre), y que, en línea con la jurisprudencia reseñada, mantenía el principio de la inoponibilidad frente ala sociedad de "los pactos celebrados entre todos o algunos de los socios [...] al margen de la escritura social de los estatutos [...]" (art. 213-21.1).

El Consejo de Estado, naturalmente, no se mete a decirle al pre-legislador cuál es la mejor opción en términos de política jurídica, así que, lo que dice a continuación el ponente, tampoco es de recibo:

Como afirmó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de29 de enero de 2015:

"la opción elegida por el Anteproyecto - la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales - no contraviene los principios dogmáticos aplicables en este ámbito, incluso en aquellos supuestos en que los pactos parasociales hayan sido suscritos por todos los socios. El antes referido principio de relatividad de los contratos impone que éstos surtan únicamente efectos entre las partes, de donde resulta que, aun cuando los sujetos que han suscrito el contrato de sociedad y el pacto parasocial sean los mismos -que en puridad no lo son, dado que la sociedad resultante del contrato de sociedad es un sujeto distinto de los socios que han convenido el pacto parasocial -, no pueda exigirse en el ámbito societario lo que se ha pactado en la esfera contractual".

Y después de todo este cúmulo de errores dogmáticos y de ‘sentar cátedra’, el ponente nos revela la ratio decidendi de la sentencia que no es otra que el recurrente se equivocó al no impugnar la absolución de los socios firmantes del pacto por el juez de primera instancia

8.- En definitiva, como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse "a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto". Máxime en un caso como el presente en el que, como acertadamente señaló la Audiencia Provincial, de forma específica para el pacto segundo, que dio lugar a La condena en la sentencia de primera instancia a transmitir un determinado número de participaciones de las dos sociedades filiales brasileñas (y, como consecuencia de ello, a la condena a reintegrar la parte proporcional de dividendos obtenidos), no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones (en su día Sánchez Cano, S.A., actualmente su filial Fini Sweets Internacional S.L.U.). La transmisión de esos activos (participaciones) no podía imponerse a su titular(la sociedad) si la misma, a través de sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión correspondiente.

Este parecía ser el sentido del apartado del suplico de la demanda en que se pedía que se condenase a los hermanos Gabino y Gregorio a que realizasen las convocatorias de reuniones de los órganos sociales y votaciones necesarias para materializar el fallo de la sentencia. Sin embargo, como ya se ha dicho, la sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones formuladas en la demanda respecto de esos hermanos y la demandante no impugnó su absolución.

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