El otro blog para cosas más serias

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lunes, 2 de marzo de 2020

Pactos parasociales (falsamente) perpetuos y una sentencia que dice demasiado y sin necesidad cometiendo errores dogmáticos graves


La foto es de Miguel Rodrigo

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020. ECLI: ES:TS:2020:507. Es la primera, creo, que trata extensamente la posibilidad de denuncia ad nutum y unilateralmente un pacto parasocial de duración indefinida o perpetua. Mi opinión al respecto está en el Almacén de Derecho donde sigo, básicamente, la posición de Paz-Ares. En el caso (un resumen más largo del que yo voy a hacer se puede leer aquí), sin embargo, parece que el Supremo no necesitaba una elaboración tan detallada porque, en realidad, los pactos parasociales objeto del pleito no eran de duración indefinida sino que incorporaban, digámoslo así, una duración por referencia a la sucesión testada de los titulares originales de las participaciones sociales sobre las que versaba el “protocolo familiar”. La sentencia es larguísima pero comprensible. Estos son los párrafos que me han parecido más relevantes:
En el presente caso… se plantea un problema de … transmisión de acciones y participaciones entre socios, hay que partir tanto de la validez y eficacia de los pactos incorporados al protocolo familiar, en tanto que pactos parasociales en los términos indicados, como de los límites legales a dicha eficacia y a su oponibilidad, según resultan de la jurisprudencia… 
En concreto hay que destacar los siguientes datos: a) el protocolo familiar controvertido no ha sido objeto de ninguna de las modalidades de publicidad registral previstas en el Real Decreto171/2007, de 9 de febrero; b) no contiene ninguna cláusula penal para garantizar su cumplimiento, con excepción de la referida al supuesto de incumplimiento por partes de los socios gestores del pacto de exclusividad (dedicación exclusiva a la empresa familiar); c) tampoco se incorporó a la esfera corporativa mediante el instrumento de exigir su cumplimiento como prestación accesoria prevista en estatutos (obligación de hacer); y d) finalmente, tampoco consta modificación o adaptación de los estatutos sociales para establecer reglas limitativas a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales concomitantes con los porcentajes de participación previstos en el protocolo familiar. 
Partiendo de dicho marco, la controversia se centra, en esencia, en el supuesto incumplimiento de la previsión del protocolo familiar relativa a los porcentajes de participación en el grupo empresarial de cada rama familiar, que se fijó en el pacto segundo del Convenio… 
Dn. Serafin veintiocho por ciento,
Dn. Narciso veintiséis por ciento,
Dña. Apolonia veintitrés por ciento,
Dña Milagrosa veintitrés por ciento, 
A continuación en el pacto tercero se reseñaban las sociedades y bienes que quedaban afectados por dicho pacto, y se añadía lo siguiente: "En la misma proporción arriba señalada estarán participados los Bienes, negocios o Sociedades que en un futuro se adquieran o constituyan para gestión y explotación con ánimo de lucro para incorporarlos al patrimonio familiar de negocios", porcentajes que quedaron alterados en virtud de las permutas, compraventas y donaciones celebradas en 2013 y 2014 cuya nulidad se postula por incumplimiento de los referidos acuerdos insertos en el protocolo familiar de 1983. 
El juzgado de primera instancia partió de la consideración del citado acuerdo de distribución de porcentajes de propiedad en el capital social de las sociedades del grupo como un compromiso de tipo moral y no jurídico. Así los infería tanto de la ausencia de previsión alguna relativa a la garantía de su cumplimiento, como del pacto que contenía la cláusula octava del protocolo conforme al cual 
"se firma el presente Convenio como ratificación del compromiso moral y de honor de cumplirlo y hacerlo cumplir en todo su contenido para conseguir la mejor cohesión del grupo Zapata, y llevar adelante los negocios y relaciones familiares con el talante de concordia, honradez y laboriosidad que nuestros padres han tratado siempre tiene fundirnos", 
… la Audiencia pone dicho acuerdo en el contexto de la previsión de la futura sucesión de la empresa familiar (que reiteradamente alude al hecho futuro del fallecimiento de los fundadores de las empresas), entendiendo que se cumplió la finalidad prevista de una sucesión ordenada tras el fallecimiento de la primitivos titulares de las sociedades; y que dichos acuerdos y criterios de reparto del capital social ni obligan a un mantenimiento perpetuo de dichos coeficientes, lo que sería contrario a la ley; ni comportan ninguna prohibición de transmisión de acciones y participaciones por sus titulares; ni imponen la imposibilidad de cesar a los consejeros. Por lo que concluye que los distintos negocios impugnados de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos al no estar prohibidos por la ley ni por el convenio. Conclusiones que esta Sala comparte
A partir de aquí, el Supremo se explaya sentando doctrina, a mi juicio, asumiendo riesgos innecesarios. Expone en primer lugar la
“naturaleza esencialmente limitada en el tiempo de las relaciones obligatorias… (porque) constituyendo la obligación una limitación de la libertad del deudor, su carácter temporalmente ilimitado resultaría contrario al orden público (cfr. art. 1.583 CC)”.
Aquí ha asumido el primer riesgo innecesario. No es la existencia de un vínculo lo que hace contrario al orden público la duración ilimitada del contrato del que nace dicho vínculo. Lo relevante a efectos de su calificación como contrario al orden público es si el carácter indefinido convierte a ese vínculo en opresivo. Y eso ocurre sólo si el socio – en el caso de los pactos parasociales – está obligado perpetuamente “a prestar” (a seguir realizando una prestación a favor de la sociedad) o si el vínculo “amortiza” una parte sustancial de su patrimonio (le impide disponer para siempre de una parte sustancial de su patrimonio (art. 10.1 CE).

El Supremo, a continuación, se enrolla sobre los pactos de duración indefinida sin decir nada que tenga que ver, me parece, con el pleito que ha de resolver y al hacerlo añade algo que es, a mi juicio, peligroso:
el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en la contratación ( arts. 1255 y 6.2 CC) permite que en un ámbito interno, sin que pueda tener reflejo en la sociedad en sí, varios socios puedan concretar acuerdos que sindiquen su voto o que limiten su facultad de transmisión de las acciones, sin que por ello quepa considerar vulnerado el art. 29.1 LSRL (actual art. 107 TRLSC).
¿Qué quiere decir el Supremo con esa apelación al “ámbito interno”? ¿Que los pactos parasociales no son oponibles a la sociedad? ¿ni cuando son omnilaterales? ¿A qué viene decir
… este precepto tiene un carácter imperativo e indisponible dentro del marco social, lo que implica que, salvo previsión estatutaria, ningún órgano o acuerdo social podrá impedir la libre transmisión de participaciones sociales entre socios. Ahora bien, si un socio voluntariamente desea limitar de forma privada esa facultad de disposición respecto de sus propias participaciones, se considera que con ello no se vulnerará el precepto expresado, en tanto no se pretenda que ese convenio o declaración de voluntad alcance un carácter general o se integre dentro de los acuerdos sociales.
No sé qué significa esa frase pero me temo lo peor. Menos mal que es obiter dictum.

Y ya embalado, el ponente, explica insuficientemente los dos grupos de casos en los que los pactos perpetuos pueden ser opresivos y, por tanto, contrarios al orden público, Así, no distingue si se trata de pactos de relación o pactos de atribución (solo los segundos pueden ser opresivos). Es correcto decir que la opresión puede provenir del componente obligacional del vínculo perpetuo (tener que seguir prestando indefinidamente) o del componente "real" (tener amortizado el propio patrimonio o una parte sustancial de él). No del carácter perpetuo del vínculo en sí.
En consecuencia no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones (cfr. art. 123 y ss. LSC) o de participaciones ( arts. 107 y ss LSC), sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados.
Es penoso que el Tribunal Supremo se rebaje a citar las resoluciones de la DGRN de la forma en la que lo hace en esta sentencia. Sólo debería hacerlo cuando haya una “laguna” en la ley que el Supremo pretenda rellenar. Pero hacerlo para hacer “seguidismo” de su interpretación de las normas legales no es una buena práctica. No ya porque uno crea que la DGRN interpreta erróneamente las normas legales del Derecho de Sociedades, sino porque la antes llamada DGRN o hace a efectos de permitir o no la inscripción de cláusulas estatutarias o acuerdos sociales en el Registro Mercantil, no a efectos de determinar la validez (¡y conformidad con el orden público!) de dichas cláusulas y acuerdos.

Otro error:
En el presente caso, en que todos los firmantes del protocolo son sujetos activos de las obligaciones que los demás asumen en el mismo y, al mismo tiempo, son sujetos pasivos respecto de las asumidas por cada uno de ellos en relación con los demás, existe una relación jurídica sinalagmática de prestaciones correspectivas que permite su calificación como onerosa (debiendo precisarse, como aclara la doctrina, que no estamos en presencia de una modalidad contractual de cambio, sino de colaboración asociativa, al modo de las "sociedades internas").
El contrato de sociedad no es sinalagmático y las obligaciones que asumen los socios lo son en aras del fin común y no de los unos frente a los otros y, por tanto, que el ponente está cometiendo un error que desgraciadamente es más propio de un estudiante de Derecho que de un magistrado del Tribunal Supremo

A continuación, el ponente vuelve a la realidad y concluye que todo lo que ha dicho hasta ahí es irrelevante porque
…  la distribución de porcentajes del capital entre las distintas ramas familiares se realizó en contemplación a la finalidad de conseguir una ordenada sucesión de las empresas del grupo una vez hubieran fallecido sus fundadores, según la interpretación hecha en la instancia y que en sede de casación ha de ser mantenida,
Pero como todavía le queda energía el ponente se lanza a explicarnos el art. 1051 CC y su relación con el art. 400 CC para concluir que
una interpretación del protocolo familiar de 1983 controvertido en el sentido de mantener indefinidamente las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, impidiendo modificar el porcentaje de participación de cada socio en el capital social, y generando una suerte de vinculación perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los límites citados, según se ha expuesto ampliamente "supra", sin que la posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo, una vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una ordenada sucesión en las empresas familiares tras el fallecimiento de los fundadores, conforme a la interpretación del mismo hecha en las instancias, pueda ser tachada de contraria a la proscripción del abuso de derecho o a la buena fe contractual
¿Qué necesidad tenía de decir tal cosa? 

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