El otro blog para cosas más serias

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martes, 10 de marzo de 2020

Cambio de la persona física representante de una persona jurídica administradora de una sociedad unipersonal cuyo socio único es una persona jurídica con consejo de administración que da un poder voluntario por el cual el apoderado puede cambiar a la persona física representante de la persona jurídica administradora de la sociedad unipersonal y cuando lo hace, no está, simplemente apoderando a alguien, sino “nombrándolo” para el ejercicio de un cargo, por lo que el designado ha de aceptar el cargo como condición para su inscripción en el Registro Mercantil



Foto: @thefromthetree

Es la Resolución de la DGRN de 11 de diciembre de 2019 (¡se ha publicado el 10 de marzo de 2020!)
Se pretende inscribir la destitución de X como persona física representante de PyCGE SAU que es administradora única de PyCI SLU. O sea que una sociedad anónima unipersonal es administradora única de una sociedad limitada unipersonal y X es la persona física designada para ejercer el cargo. ¿Quién ha de nombrar y destituir a X? Parece claro que PyCGE. Y como PyCGE es una sociedad anónima unipersonal, parece claro que la decisión la ha de tomar su órgano de administración. Dado que PyCGE tiene un consejo de administración, debería ser éste el que adoptara la decisión de destituir a X y sustituirlo por Y o Z. Lo peculiar del caso es que no fue un acuerdo del consejo de administración de PyCGE el que adoptó la decisión de destituir a X sino un apoderado, esto es, alguien que tenía un poder otorgado por el Consejo de Administración de PyCGE el que lo hizo. Y el notario declara que ese poder era suficiente para realizar tal destitución y nombramiento.

La cuestión es, pues, si el Consejo de Administración puede apoderar a un individuo para designar y destituir a la persona física representante de la sociedad en el órgano de administración de otra sociedad o si, como creía el Registrador, para inscribir la destitución y el nombramiento de la persona física hace falta un acuerdo del consejo de administración – en este caso de PyCGE SAU –.

En segundo lugar, el registrador dice que falta la aceptación de la persona física designada.

La DGRN da la razón al recurrente respecto del primer extremo y al registrador respecto del segundo. Recuerda la DGRN su doctrina al respecto. Destáquese de esta que la inscripción de la persona física-representante debe producirse al mismo tiempo que su nombramiento y que
“si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder”
A continuación, la DGRN explica que un acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad administradora no es necesario.
Como ya puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 11 de marzo de 1991, la designación de una persona física que la persona jurídica nombrada administradora… no (es)… un acto social interno respecto de la sociedad administrada, sino… una decisión que compete exclusivamente a la persona jurídica nombrada, y dado que ésta revestirá la naturaleza bien del apoderamiento, bien de la delegación de facultades, se precisará para su inscripción, respectivamente su formalización en documento público (artículos 18 del Código de Comercio y 5 del Reglamento del Registro Mercantil) o la certificación del acuerdo delegatorio expedida por el órgano de la persona jurídica que sea competente al efecto. 
Y, según afirmó este Centro Directivo en Resolución de 22 de septiembre de 2010, no puede rechazarse la designación de la persona física que realiza, mediante un apoderado, la propia sociedad nombrada administradora para que ejerza las funciones propias del cargo si –como acontece en el caso del presente recurso– el notario autorizante de la escritura calificada ha reseñado la escritura de apoderamiento cuya copia autorizada se le ha exhibido y ha expresado su juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, sin que en la calificación se contenga objeción alguna respecto del juicio notarial de suficiencia formulado, en relación con el negocio jurídico documentado.
Y en cuanto a la necesidad de la aceptación de la persona física de su designación como representante de la persona jurídica, la DGRN explica que no es idéntico a la inscripción de un poder. Se trata de un “encargo”, de la asignación de unas funciones, no de una mera habilitación para actuar con efectos sobre el patrimonio de la sociedad representada. Por tanto, porque se trata de un “nombramiento” para el ejercicio de un “cargo”, se requiere la aceptación del interesado.
Es… cierto que la inscripción de los poderes en el Registro Mercantil no requiere la aceptación previa por parte del apoderado, pues en todo apoderamiento, al ser un acto unilateral que no comporta obligación alguna para el apoderado sino únicamente facultades por ejercitar, es de esencia que no sea necesaria dicha aceptación expresa y sea suficiente la aceptación tácita al ejercer tales facultades. Por ello, en vía de principios, no sería necesaria la aceptación del designado cuando la designación de la persona natural representante de la sociedad nombrada administradora se realiza mediante apoderamiento. Pero no puede desconocerse que, con independencia del origen del vínculo representativo entre la sociedad administradora y su representante persona física –representación voluntaria–, por disposición legal, los efectos de esa designación exceden del ámbito propio del mero apoderamiento para –al menos en algunos aspectos, como son los relativos a requisitos legales establecidos para acceder al cargo de administrador, así como deberes y responsabilidades del mismo– a los propios de la relación orgánica de administración, dada la naturaleza de las funciones propias del cargo de administrador que la persona física designada debe ejercer. 
... lo cierto es que del artículo 212 bis, apartado 2 «in fine», de la misma ley se desprende inequívocamente la necesidad de aceptación por el representante persona física designado como requisito para su inscripción en el Registro, toda vez que del artículo 215 al que se remite resulta que sólo una vez aceptada se podrá presentar a inscripción esa designación y, además, ésta deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación. Por lo demás, esta previsión normativa es lógica si se tiene en cuenta la dificultad o imposibilidad que existiría para exigir la responsabilidad al designado representante persona física de la sociedad administradora mientras no constare la aceptación de aquél, especialmente por ejemplo en caso incumplimiento del deber de diligencia, no ya por los actos que pudiera realizar –de la que resultaría la aceptación tácita de la designación– sino como consecuencia de la omisión de actuaciones debidas.

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