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jueves, 12 de marzo de 2020

La Audiencia de Pontevedra dicta su primera sentencia sobre indemnización de daños del cártel de los camiones: el 5 % a salvo de prueba de mayor daño




Imagen: @thefromthetree , "Tú que dispones"




Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de febrero de 2020


La demandada es MAN. Los demandantes era un camionero persona física y una sociedad que habían comprado un camión en 1999, durante la vigencia del cártel. Aportaron un informe pericial que concluía que el sobreprecio del cártel era del 16,68%, “por lo que concretaban la pretensión de condena en la suma de 10.646,42 euros, más la cantidad de 8.435,25 euros en concepto de intereses moratorios ya devengados”

MAN se defendió rechazando la legitimación activa de los demandantes (prueba de que habían comprado el camión); alegando prescripción y, en cuanto al fondo, que la condena por la Comisión Europea no probaba que se tratara de un cártel y que el cártel hubiera tenido efectos. Luego criticaba el informe pericial, y aportaba uno firmado por Elena Zoido de Compass Lexecon.

El Juzgado de lo Mercantil lidió con el problema de determinar qué normas eran aplicables ya que el daño se causó en 1999, momento en el cual no estaba en vigor, por supuesto, la Directiva de Daños pero ni siquiera la Ley de Defensa de la Competencia actualmente vigente, que es de 2007. No obstante, el problema es relativamente menor ya que la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad civil (art. 1902 CC) deberían ser suficientes para estimar una demanda de este tipo como se demostró en el cártel del azúcar.

También resolvió que Ambrosio tenía legitimación activa, pero la sociedad co-demandante, no ya que considera acreditado que fue Ambrosio el que adquirió el camión.

En fin, el Juez de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda. Repasa los dos dictámenes periciales y “reprocha al informe pericial de los demandantes que no represente con la claridad necesaria el escenario hipotético de un mercado español no cartelizado”. Tampoco considera justificada la cuantía del sobreprecio. Respecto al del demandante, el Juez no acepta que “los acuerdos (que adoptaron los fabricantes respecto de) los precios brutos” no repercutieran sobre el “el precio final neto de los camiones”. Al revés, considera que “la fijación de precios brutos tuvo que tener el efecto de incrementar el precio de venta de los camiones fabricados por las empresas participantes en el cártel, por más que a este precio se llegue a través de un proceso de negociación individual con el adquirente”. También critica la falta de escrutinio crítico – valga la redundancia – por parte del perito de los datos facilitados por la demandada.

El juez de lo mercantil concluyó que el sobreprecio fue de un 9 %.

La Audiencia rebajará la cifra estimando parcialmente el recurso de MAN.

De la argumentación de la Audiencia merecen destacarse los siguientes extremos.

El primero es que estamos en el ámbito de la responsabilidad por daños. Por tanto, no se aplican los principios y reglas propios del Derecho Administrativo sancionador ni, por supuesto, del Derecho Penal. En particular, “la función normativa de la responsabilidad extracontractual no es preventiva o punitiva, sino compensatoria o resarcitoria; por ello se gradúa en función de la gravedad del daño, no de la intensidad de la infracción”; tampoco se aplica el “principio de retroactividad de la ley más favorable”.

En cuanto a las normas aplicables, la cuestión más relevante es si se debe aplicar la
“presunción del art. 76 LDC, que es transposición del art. 17.2 de la Directiva y la facultad de estimación judicial del perjuicio, del art. 17.1 de la Directiva, recogida en el art. 17.2 de la norma nacional”
es decir, si el demandante se beneficia de la presunción de que un cártel tuvo efectos y provocó un sobreprecio que el juez puede estimar equitativamente.

La Audiencia repasa las normas de derecho transitorio de la Directiva y la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 28 de marzo de 2019, C-637/17) y concluye que
la referencia temporal no debe hacerse a la fecha en que se produjeron los hechos (en el caso, durante la vigencia del cártel), ni tampoco a la fecha de la interposición de la demanda, (el 27.3.19), sino a la fecha de la Decisión (el 19 de julio de 2016), pues ella es la que da nacimiento a la acción de daños consecutiva. Por tanto, en el caso, se opera dentro del escenario descrito en el apartado b), cuando la Directiva se encontraba en período de transposición, período durante el cual, se repite, no resultaba posible la aplicación retroactiva de sus normas procesales ni sustantivas. En consecuencia, en el caso de España, ni las disposiciones sustantivas ni procesales de la Directiva pueden aplicarse retroactivamente, tampoco a acciones ejercitadas durante el plazo de transposición (el 27 de diciembre de 2016).
Ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.
  Ahora bien, nada de esto impide, en relación con la
… realidad del daño y cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99, y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario (arts. 80 y 81 TCEE, hoy arts. 101 y 102 TFUE). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

En definitiva, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños,
En particular,
la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, (SSTS 8.4 y21.4.2014, por todas); el principio de facilidad probatoria (art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba… las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;…  finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual.
En cuanto a la legitimación activa de Ambrosio, la Audiencia dice que la factura de compra es suficiente
Supuesto que la legitimación, ordinariamente, corresponderá en la acción de daños a quién ha sufrido el perjuicio, si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa (que se prueba con la)… aportación de la factura de compra; documento de aparente antigüedad,… Su valoración debe realizarse con arreglo a las reglas de la sana crítica... El tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, y habiéndose producido la compraventa en enero de 1997, al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda, en marzo de 2019. Pese a ello, el actor consiguió aportar una factura de compra y la documentación administrativa acreditativa de la titularidad del vehículo, y estos dos documentos constataban legitimaciones excluyentes o alternativas: o el legitimado era el titular administrativo o lo era quien compró el camión. Y en esta disyuntiva consideramos que la sentencia resuelve acertadamente la cuestión, cuando incide en el argumento de que el hecho legitimador para el ejercicio de la acción es el pago del precio, -se reclama el perjuicio sufrido por su artificiosa elevación-, por lo que la factura se convierte en el documento esencial en ausencia de otros más precisos, -ausencia razonable, justificada por las circunstancias del caso-, mientras que la titularidad administrativa resulta a estos efectos irrelevante.
La prueba del daño
como sostiene la parte apelante, la Decisión de la Comisión Europea no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva. La determinación de la existencia misma del daño constituye, por tanto, el primer presupuesto para el éxito de la acción, y el núcleo principal del objeto del proceso. Como se ve, se confunden aquí los dos planos del análisis: el de la existencia misma del daño, y el de la vinculación causal entre la conducta sancionada y el daño reclamado…

El recurrente afirma que la conducta sancionada no es … comparable con la conducta juzgada por el TS en el cártel del azúcar, sino que constituyó una infracción por el objeto, consistente en un intercambio de información que hizo más transparente el mercado, pero que ello no supuso afectación de los precios netos de venta al público de los camiones.
La Audiencia critica el informe de Man
Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta…  las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones,

razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna, por tanto, para el consumidor final, constituye un desafío lógico notable, que no estamos en condiciones de aceptar.
Daños in re ipsa
… consideramos que no resulta necesario justificar la presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha regla, por más que no resulte directamente aplicable, no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, …constatada por el TJ y por el TS…. presumir que la mayor transparencia en el mercado… mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión.

…El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar… tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado… cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.

Cuantificación del perjuicio.
… el razonamiento judicial (del juez de lo mercantil) no prescinde de la opinión de los técnicos, sino que reinterpreta el dictamen, y obtiene de él el fundamento de la fijación del sobreprecio; por tanto, es ésta una razón más que descarta la crítica del apelante sobre la imposibilidad de aplicar la facultad de valoración judicial del daño en supuestos de insuficiencia probatoria.

… el informe demandante propone hasta tres porcentajes diferentes: del 9,85%, 10,60%, y 8,67%, a los que llega por diversos métodos. El primer porcentaje se obtiene por la comparación de los índices anteriores de Alemania y Holanda, con los de México (modelo de “diferencias en diferencias”); el segundo porcentaje es la conclusión del método de comparación de la evolución del precio de los camiones con los precios del conjunto de los vehículos de motor también en dichos países; y el tercer porcentaje del 8,67%, se propone como resultado de un método econométrico, que reflejaría la evolución del mercado de camiones con posterioridad al cártel, si se hubiese mantenido el efecto de la infracción del incremento de precios brutos. Estos índices, como se ha dicho, son los que ha considerado el juez de primer grado para obtener el promedio del 9%.

…  la explicación sobre la comparabilidad de los mercados de camiones con el índice de vehículos de motor en general no la podemos considerar probada sin estudios más detallados que convenzan sobre tal realidad. Tanto más cuanto que el propio informe de los demandantes dedica varias páginas a ilustrar sobre las peculiaridades intrínsecas del mercado de camiones. Prácticamente se nos pide una profesión de fe sobre una afirmación incomprobable, cuando la comparabilidad entre mercados exige de estudios de mayor solvencia… De otra parte, el informe pericial de la demandada realiza la misma comparación, operando con técnica similar, y los resultados conseguidos resultan ser notoriamente divergentes. La misma crítica erosiona la credibilidad del tercero de los métodos propuestos, de comparación del IPRI de camiones de Alemania y Holanda con la evolución del índice de todos los vehículos de motor en dichos Estados.

Críticas semejantes podemos hacer al método de diferencias en las diferencias, que toma como mercado comparable el de México. No ya solo la circunstancia de la crisis económica y financiera sufrida en el EEE, sino las propias características de los diferentes Estados nos hacen muy difícil aceptar que, precisamente, el mercado mejicano sea el que deba tomarse como referencia, al presentar características competitivas similares. Por lo mismo se podría haber elegido cualquier otro mercado, y probablemente se haya optado por el que mejores resultados ofrecía para el fin que propone el dictamen---  El método, como sostiene el recurso, no indica las fuentes de conocimiento que se han tomado para obtener el índice,… asumiéndose por ambas partes que el método resulta muy sensible a una pequeña alteración en sus datos. Por tanto, ninguno de los métodos propuestos nos resulta convincente para llegar a la cuantificación del perjuicio, pues ninguno recrea un escenario de comparación que nos ilustre sobre cuál hubiera sido el precio del camión en un escenario de mercado no distorsionado.

puede reprocharse a la sociedad demandada el no haber ofrecido un criterio alternativo de valoración, al haber basado su informe en la premisa de la inexistencia del daño… agotando prácticamente su esfuerzo probatorio en desmontar las conclusiones de la parte contraria.
En definitiva, el Tribunal se encuentra ante una falta de prueba de la cuantía pero parte de la convicción basada en la experiencia de que ese tipo de conductas provoca daño. Ambrosio no ha conseguido convencer de lo razonable de su cuantificación y Man no ha hecho esfuerzo alguno por establecer una cuantía porque considera que no se produjo daño alguno. En este contexto
Si la demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la extrema onerosidad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, según resulta criterio jurisprudencial consolidado. El grado de dificultad se acrecienta si se considera que el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante toda la vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE.
Así que concluye que en uso de “un legítimo arbitrio judicial”, procede cuantificar el daño en un 5 % del precio de compra:
a. consideramos orientativamente las cifras concedidas en procesos similares, tanto en España… como en otros Estados de la UE, ante idénticas conductas, en línea con lo que propone la sección 9ª de la AP de Valencia (sentencia, sección 9ª de 16.12.2019) que demuestran porcentajes en torno a una horquilla entre el 5 y el 10%; estas estimaciones valoran criterios similares a los que aquí hemos dejado apuntados, sobre la base también del informe Oxera, que insiste, como hemos dicho, que en el 93% de los cárteles considerados existe sobreprecio, (el informe apunta a una variación positiva hasta el 10%).

b. tomamos en cuenta la naturaleza de la infracción y su duración, y consideramos relevante atender a la fecha en que se produjo la adquisición del camión. El demandante compró el camión en enero del 99, cuando el cártel había comenzado sus efectos, -según la Decisión-, en enero del 97. Comparar el mercado de camiones en el período inmediatamente posterior al cártel, doce años después, resulta en el caso menos relevante que atender al escenario inmediatamente anterior, durante un período “suficientemente similar” con anterioridad al cártel, que permitiera recrear un probable escenario sin infracción. Y si bien estos datos no los obtenemos de los dictámenes aportados al caso, si nos permiten movernos en el umbral mínimo de la horquilla de porcentajes antes aludida.

c. A ello añadimos la consideración elemental de que el criterio de la estimación judicial del daño opera ante la insuficiencia de atender con la intensidad suficiente la carga probatoria por parte de quien reclama la indemnización, lo que justifica de nuevo que nos situemos en el mínimo de la horquilla aludida.
Cantidad a la que se le han de aplicar los intereses legales desde el 30 de julio de 1999

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