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lunes, 2 de marzo de 2020

Cuando malos informes periciales dañan a tu cliente (menos de lo que debieran) y los buenos le benefician: indemnización de daños por el cártel de los sobres



catedral de Orense, @thefromthetree


Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2020. La Sentencia resuelve el recurso de apelación de varios clientes de empresas papeleras contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que desestimó su demanda de indemnización de daños producidos por el cártel de los sobres en el que las demandadas participaron durante varias décadas. Era un cártel de reparto de mercados y fijación de precios

Explica la Audiencia

1. que las demandadas fueron condenadas por Resolución de la CNC (Comisión Nacional de Competencia entonces) en 2013 . a pagar multas por participar en un cártel en el sector de los sobres.
2. que la demandante había comprado diversas partidas de sobres a las demandadas durante la vigencia del cártel y que había pagado un sobreprecio equivalente a unos 100 mil euros.
3. El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda porque consideró que los demandantes no habían probado el daño sufrido
Conclusión que se alcanza al rechazar la valoración efectuada en el informe pericial aportado por la actora al entender que el método utilizado no era el más adecuado y, sobre todo, por no parecer el óptimo para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante.
La Audiencia comienza la resolución del recurso de apelación, en cuanto al fondo, señalando que las partes no han discutido la existencia de la infracción, esto es, del cártel, por lo que no se plantean los problemas de la vinculación de los jueces por lo resuelto por las autoridades de competencia.
sin que exista razón alguna para separarnos de los hechos acreditados en la resolución de la CNC, entendemos plenamente acreditada la conducta culposa, en este caso dolosa, imputable a los demandados, que es el primero de los requisitos de la acción indemnizatoria cuya concurrencia, realmente, no es cuestionada por las apeladas que lo que niegan es el daño, esto es, que a pesar de la indiscutible existencia del cártel, lo que rechazan es que la actora haya sufrido sobreprecio alguno en sus compras de sobres pre-impresos realizadas a las empresas del cártel.
Analiza, a continuación, si se ha producido daño – sobreprecio – y si hay nexo causal entre la conducta de las demandadas y el daño. Ambas cuestiones se responden afirmativamente con la siguiente argumentación:
Las empresas del cártel… adoptaron acuerdos anticompetitivos (sobre)…el reparto del mercado de los sobres pre-impresos corporativos mediante el reparto de los grandes clientes (y)… los implementaron, haciendo, además, labores de seguimiento, y actos de retorsión y boicot… (y)… recibieron asesoramiento de importantes consultoras para implantar sistemas de control de funcionamiento del cártel y de seguimiento de cumplimiento del acuerdo de reparto de grandes clientes… en el año 1995 se acordó que para la incorporación al cártel era necesario depositar un aval del 1% de la facturación de la empresa correspondiente a los 12 últimos meses auditados… 
... si lo expuesto no fuera suficiente –que lo es- para entender justificado que la demandante sufrió sobreprecios en las compras efectuadas a las empresas del cártel… cuando la actora solicitaba presupuesto a algunos de los miembros del cártel, éstos ponían en práctica el acuerdo de modo que se concertaban las ofertas para que fuera adjudicado el pedido a la empresa predeterminada… En estas circunstancias, negar la existencia del daño es, simplemente, negar la evidencia.
… No tiene sentido alguno el mantenimiento del cártel durante tan largo período de tiempo, con los riesgos que ello implica para sus miembros, si no se obtenían beneficios del mismo o, lo que es lo mismo, si los clientes no pagaban sobreprecios por las compras… …solo el 7% de los cárteles no producen como efecto el incremento de precio, esto es, el 93% de los cárteles sí producen un coste excesivo,
A continuación, se procede a la estimación del daño mediante la valoración de los informes periciales. La Audiencia repasa las indicaciones de la Comisión Europea para cuantificar los daños derivados de cárteles a los efectos de aplicar el art. 348 LEC, esto es, valorarlos “conforme a las reglas de la sana crítica”.  Se remite el tribunal a la sentencia del Tribunal Supremo en el caso del azúcar. Dice la Audiencia que la valoración del informe pericial que hizo el Juez de lo Mercantil es correcta pero que la conclusión – desestimar la demanda – no. El JM debió, por el contrario,
analizar las pruebas periciales aportadas por las demandadas y, concretamente, de los informes presentados por ENVEL y ADVEO que sí efectúan una valoración alternativa del daño. En todo caso, acreditada la existencia de sobreprecio, como aquí mantenemos, debe fijarse la indemnización correspondiente aun cuando, en último término, fuera conforme a un criterio de estimación judicial, siempre que pudiera ofrecerse la necesaria justificación sin incurrir en la pura arbitrariedad.
Esto es lo más interesante de la sentencia. Muchos pleitos resultan en una victoria contundente o una derrota en función de la “calidad” del informe pericial aportado. Los jueces revisan, con una intensidad creciente, los informes aportados por las partes; designan peritos judiciales en su caso y, con ayuda de doctrinas como la de los daños in re ipsa que se aplica a los cárteles, estiman discrecionalmente los daños cuando los informes periciales no son correctos.

La Audiencia reprocha al perito de la demandante haber cometido un error de bulto – corregido en el proceso – que hace desconfiar de la “calidad” general del informe:
El error cometido en el informe inicial, luego subsanado, consistió en aplicar el porcentaje de sobreprecio al precio cartelizado en lugar de aplicarlo al precio sin cartelizar, lo que incrementaba injustificadamente el cálculo de los daños. Un ejemplo lo aclara: si el precio sin cartel es 10 y por efecto del cártel resulta ser 15, el sobreprecio es un 50%. Como es obvio, el daño es 5, esto es, el 50% del precio sin cartel (50% de 10) y no 7,5 que es el resultado de aplicar el porcentaje de incremento al precio abonado por efecto del cartel (50% de 15). De entrada, un error tan de bulto en un informe pericial con el que se pretende acreditar el sobreprecio pagado, aunque haya sido subsanado, ya hace que se cuestione su solidez, aun cuando ello, como veremos, no sea lo determinante para rechazar sus conclusiones. 
Tampoco ayuda a formar una convicción judicial favorable sobre el dictamen la postura observada por la parte actora en el acto del juicio que eludió la comparecencia del perito aprovechando que las demandadas no habían solicitado su intervención porque ya lo había pedido la propia demandante (aunque las demandadas debieron solicitar también su comparecencia si les interesaba), de modo que en el acto del juicio la actora renunció a la intervención del perito.. que no ha tenido ocasión de explicarlo ni de efectuar aclaraciones, lo que estaba más que indicado a la vista de la complejidad y dificultad del objeto de la pericia y de las serias objeciones que se efectúan a su dictamen en las periciales de los demandados, lo que, naturalmente, no impedirá su oportuna valoración. 
Coincidimos con la valoración efectuada en la sentencia apelada cuando considera que los sobreprecios aplicados durante el cártel en los sobres pre-impresos corporativos, únicos adquiridos por la demandante, no tiene por qué coincidir con el aplicado a los sobre electorales ni a los sobres blancos (se entiende que pertenecen a este tipo de sobres, los de marketing y los de utilización manual a los que se refiere el perito como distintos de los pre-impresos). 
Tampoco está debidamente justificado que puedan equipararse los sobreprecios en los sobres que se adquieren por subasta (como lo son todas las referencias tomadas en consideración por el perito para calcular el sobreprecio) con los de las compras realizadas por la demandante que se correspondían a pedidos efectuados directamente a las vendedoras sin proceso de licitación… La mejor prueba de que los incrementos de precio no son homogéneos para los diferentes tipos de sobres la ofrece el propio dictamen pericial de la demandante. Tomando los datos ofrecidos por el perito para el año 2007 vemos que el incremento para los sobres electores es del 60%; para los pre-impresos, del 38,5%; para los de utilización manual, del 8,2; y para los de marketing, del 19%…  a efectos de determinar los daños y perjuicios sufridos por una de las víctimas que solo ha adquirido sobres corporativos pre-impresos deba y pueda efectuarse la cuantificación atendiendo al mercado de sobre corporativos pre-impresos. 
Tampoco resulta consistente la interpolación lineal que se realiza ente 1994 y 2004 para calcular el sobreprecio entre 1996 y 2003…. Lo (que)… se explica para evidenciar la falta de consistencia del informe ALFA… Como resulta de la prueba pericial aportada por TOMPLA, con descuentos absolutamente dispares se alcanzaron precios finales muy similares, lo que evidencia que el dato del descuento no es apto para determinar el sobreprecio… Por lo expuesto, no podemos considerar que el informe pericial de la parte actora formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada, lo que impide cuantificar el daño conforme al criterio mantenido en el meritado informe.



Pero tampoco sale mucho mejor parado el informe de la demandada
El informe parte de bases inaceptables hasta el punto de rechazar que los acuerdos colusorios hayan sido aplicados y que la demandante haya sufrido sobreprecios… En ocasiones, el contenido del informe es más propio de una contestación a la demanda que de un dictamen pericial, … de la dispersión de precios no cabe concluir la inexistencia de sobreprecios,… 
En muchas otras ocasiones he dicho que el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC deben aplicarse prima facie a los cárteles de precios o de reparto de mercados. Que esos preceptos contienen básicamente una prohibición de cárteles y que cualquier otro tipo de práctica o conducta debe quedar sometida a una rule of reason. Debe abandonarse así la distinción entre infracciones por objeto y por efecto que sigue usando el TJUE y la Comisión Europea y que, contra lo que parece deducirse del tenor literal del precepto, no está en el núcleo del “tipo” del art. 101.1. En sentido contrario, de la existencia del acuerdo colusorio puesto en práctica, las autoridades pueden presumir la existencia de un sobreprecio. Porque hay que esperar de la racionalidad de los cartelistas que no pondrán en vigor el cártel si están mejor sin hacerlo, esto es, si sus beneficios no aumentan como consecuencia de la implementación del cártel. Si el cártel dura décadas, la prueba de la existencia de sobreprecio se vuelve irrefutable. En el caso, la Audiencia reprocha severamente al perito de la demandada – Forest Partners – que pretenda convencer al tribunal de que los cartelistas son irracionales porque mantuvieron en vigor el cártel durante décadas aunque habrían tenido mejores márgenes si no se hubiesen cartelizado. Si el cártel hubiera durado meses o un año, podría justificarse la conclusión sobre la base de que los cartelistas se equivocaron al acordar los precios ya que el acuerdo de precios no les permitiría subirlos por la evolución del mercado, la irrupción de nuevos competidores no cartelizados o por una caída brutal de la demanda derivada de la aparición de un producto sustitutivo innovador:
lo que desacredita completamente el informe es la conclusión que se alcanza cuando afirma que el valor medio de los márgenes directos de TOMPLA en el periodo cártel es de 9,2% y en el periodo post-cártel de 50,5%, considerando como valor medio, concretamente, la mediana, y como margen directo la diferencia entre el precio de venta (sin IVA) y el coste directo de producción calculado por el perito (páginas 101 y 102). Y concluye, de aplicar el valor medio del margen del periodo post cártel (50,5%) a los costes de producción del periodo del cártel, las ventas en el periodo del cártel habrían sido superiores, a favor de TOMPLA, en 103.397 euros... 
Siendo innegable la existencia del cártel, de admitirse la tesis del informe FOREST la conclusión que habríamos de alcanzar es que los cárteles de reparto de mercado son perjudiciales pero no para los compradores sino para los miembros del cártel que ven reducido su margen durante el período de aplicación de la conducta anticompetitiva y francamente beneficiosos para los compradores que sufren el cártel, pues gracias a la conducta anticompetitiva han evitado un sobreprecio, concretamente, la demandante 103.397 euros, dado que las ventas durante el cártel fueron 153.178 euros y con los márgenes post cártel se hubieran elevado a 256.275 euros. En definitiva, que en vez de sancionar los cárteles deberían ser premiados por fomentar la competencia y beneficiar al mercado, conclusión que, como es natural, no compartimos, lo que conduce al rechazo de la conclusiones alcanzas en el informe FOREST.
Analiza también el informe Duff & Phelps que no considera relevante por ser, básicamente, una crítica del informe de la demandante y se detiene en el informe Compass Lexecon
El informe COMPASS sí permite aproximarnos a una valoración del daño sufrido por la demandante y, desde luego, es una alternativa mucho mejor fundada que la del informe ALFA y que la del informe DUFFF y, por supuesto, que la del informe FOREST, que ni siquiera hace una cuantificación alternativa del daño. 
Parafraseando a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, el informe COMPASS parte de bases correctas (la existencia del cártel que ha podido producir un incremento en los precios) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales, formulando una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. 
El informe está debidamente fundado, alcanzando resultados razonables y asumibles por el tribunal a falta de otra alternativa que conduciría a una directa estimación judicial del daño sobre bases que no somos capaces de sostener con objetividad y consistencia y que, en todo caso, se antojan más endebles que las que resultan del informe pericial que ahora consideramos. 
Por lo demás, debe destacarse la claridad expositiva y sistemática argumental del informe COMPASS que hace fácilmente asimilables conceptos que, en principio, podrían resultar complejos y de difícil aprehensión, todo ello, además, con una razonable extensión (41 folios más anexos).


El Informe utiliza un enfoque diacrónico: comparar los precios durante el cártel y después del cártel (no están disponibles, dada la antigüedad del cártel, los anteriores) y luego hace regresiones para tratar de determinar qué parte de la variación del precio es imputable al acuerdo colusorio y qué parte es imputable a otras causas (reducción de la demanda, reducción de costes de producción…). El informe concluye “la existencia de un sobreprecio del 30,23%” antes de aplicar las correcciones derivadas de las regresiones econométricas. Y las críticas de la demandante no son de recibo porque no las expuso cuando la perito intervino en el acto del juicio.
Efectuado el análisis de regresión sin tener en cuenta el PIB, el incremento resultante es del 3,46%. Sin embargo, incluyendo el PIB entre las variables, no se apreciaría incremento alguno. 
Ahora bien, el informe concluye que el cese de los efectos del cártel no es inmediato y construye dos escenarios alternativos prolongando el efecto del cártel durante seis y doce meses en donde observa que el efecto del cártel se incrementa, lo que considera una confirmación de la hipótesis de que el efecto del cártel sobre los precios se prolongó más allá de finales de 2010. 
Prolongado el impacto durante seis meses, el incremento del precio debido al cártel varía entre un 6,08% y el 9,43%, según se excluya (aunque en la segunda columna de la Tabla 8 se dice incluyendo PIB, lo que es un error a la vista de la explicación que se efectúa del cuadro) o se incluya como variable el PIB. 
Con una prolongación de los efectos del cártel de 12 meses, el incremento del precio imputable al cártel varía entre un 7,90% y el 8,88%, según se excluya (aunque, de nuevo, en la segunda columna de la Tabla 9 se dice incluyendo PIB, lo que, como ya hemos indicado, es un error) o se incluya como variable el PIB. 
Entre las alternativas ofrecidas, lo que a nuestro juicio da incluso una mayor solidez al informe, consideramos más robusta la que fija el incremento de precio imputable al cartel en un 9,43% por acercase más a los estudios estadísticos sobre los efectos del cártel.



Por último, indicar que los datos obtenidos de las ventas de ADVEO sí son extrapolables a las compras de la demandante aunque no fuera cliente de ADVEO, en tanto que aquélla formaba parte del núcleo duro del cártel y se calcula el sobreprecio sobre una muestra significativa de grandes clientes incluidos en las listas de reparto de clientes (107) y un elevado número de transacciones (23.524).
Sobre la base del informe Compass, la Audiencia fija el daño en
17.300 euros, sobre la base de aplicar un sobreprecio del 9,43 % al precio sin cartel… Compartimos el criterio asumido en el citado informe según el cual, para el cálculo del daño se han de excluir de las compras efectuadas por la demandante a las empresas que integraron el cártel… las realizadas a ARGANSOBRE en los años 2004 (8519 euros), 2005 (15.528 euros) y 2010 (1490 euros), porque según la resolución de la CNC la vendedora no formaba parte del cártel en las referidas anualidades.
No sé si eso es correcto dado que cabe presumir que hubo “efecto paraguas” o sombrilla y que Argansobre como vendedor no cartelizado se benefició de los mayores precios que generaba la existencia del cártel.
Determinado el sobreprecio en 17.300 euros debe procederse a su actualización para fijar la indemnización.
Los criterios de actualización pueden ser el IPC o el interés legal del dinero. Desde el punto de vista de la finalidad de la actualización – dejar indemne al comprador – parecería que es preferible el IPC. La Audiencia, siguiendo al Supremo, opta por tal criterio.

En consecuencia, la suma de 17.300 euros debe capitalizarse a 9 de marzo de 2015 conforme al criterio del IPC, que es el asumido por la perito en su informe, que se considera razonable, de lo que resulta una suma de 30.100 euros.

y rechaza condenar al pago de intereses moratorios
No procede la concesión de intereses moratorios del importe de la indemnización desde la interposición de la demanda, que es lo pedido por la demandante, pese a la modulación jurisprudencial del principio in iliquidis non fit mora, dada la muy sustancial disminución de la indemnización solicitada.
En fin, la Audiencia considera responsable solidaria a ENVEL pero sólo respecto de las compras realizadas cuando era parte del cártel.

Vid. también la SAP Madrid 3 de febrero de 2020

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