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lunes, 23 de marzo de 2020

La AP de Madrid afirma el carácter abusivo de la reducción del número de miembros del consejo de administración con el objetivo de impedir que el minoritario designe a un representante por el sistema de representación proporcional



Foto: Alfonso Vila Francés

Esta sentencia dará lugar a polémica porque no es evidente que deba calificarse como abusiva la reducción del número de miembros del consejo con el objetivo de impedir que el socio minoritario pueda ejercer el derecho de representación proporcional, más aún si el socio minoritario compite con la sociedad. El consejo de administración no es la junta y mantener la armonía y la confianza en su seno es un valor y puede contribuir al éxito de la empresa social. El socio minoritario no tiene un derecho a participar en la administración por lo que, a mi juicio, los requisitos para apreciar el abuso en el acuerdo de reducir el número de miembros del consejo deberían ser mucho más estrictos. Así, sería abusivo el acuerdo si su único objetivo es, por ejemplo, privar al socio minoritario de la participación en los rendimientos de la empresa porque buena parte de estos se distribuyan a los socios en forma de retribución de los administradores. Pero evitar conflictos en el seno del consejo y evitar que el socio minoritario y competidor pueda obtener información sobre la sociedad a través de su representante son objetivos legítimos que impiden calificar como abusiva la reducción. Naturalmente, tampoco es abusivo el acuerdo porque se adopte cuando el socio minoritario manifiesta su interés en entrar en el Consejo. Es que, en otro caso, no se hubiera adoptado porque el objetivo – legítimo, en principio – es evitar su presencia en el consejo. Esto dice la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 25 de octubre de 2019, ECLI: ES:APM:2019:16666
la conducta desplegada en el seno de la junta general celebrada el 16 de junio de 2015 tuvo como finalidad explícita evitar que se produjera la entrada en el consejo de administración de un miembro a instancia del demandante. Los hechos hablan por sí solos a la vista de un observador imparcial.En la entidad INMOBILIARIA GUTIÉRREZ Y MARÍN SA el órgano de administración ha estado integrado por cuatro miembros desde su constitución en el año 1969 hasta la celebración de la junta de 16 de junio de 2015. No consta que se explicitase en ninguna sesión del consejo, con anterioridad a esta junta, ni en el orden del día de su convocatoria, que mediase el propósito de reducir el número de componentes que ejercían su labor en el seno de ese órgano social. Sólo tras haber anunciado el demandante su propósito de ejercitar el derecho de designar un miembro del consejo por el sistema de representación proporcional ( artículo 243 del TR de la LSC),fue expuesto en la propia junta por la presidencia, al llegar a ese punto del orden del día, que la candidatura a votar lo sería, únicamente, para nombrar a tres miembros. Con ello, a tenor de la fórmula prevista en el expresado precepto legal, quedaba el demandante excluido de la posibilidad de optar por la designación de un miembro por representación proporcional, lo que sí hubiera podido hacer para el nombramiento del cuarto componente (pues el porcentaje de participación del demandante en el capital social sobrepasa la cuarta parte,pero no llega a la tercera)… Lo acaecido en la junta resulta, de manera palmaria, una maniobra dirigida a privar al actor del ejercicio de su derecho, pues supuso la ruptura de un estatus que estaba consolidado durante más de cuarenta y cinco años en lo que atañía al modo de operar en cuanto al número de miembros a designar para el consejo de administración.

… .En primer lugar, se reprocha al demandante el estar sumido en una situación de enfrentamiento con el socio mayoritario, pero eso, lejos de ser una razón para justificar el modo de actuación de la mayoría, lo que realza es el derecho del minoritario a tener un miembro en el seno del consejo que pudiera, de alguna forma, actuar como contrapeso y, sobre todo, controlar la actividad de ese órgano.

Por otro lado, el deficiente desempeño que en la función de presidente del consejo se censura a D. Ezequias en años pretéritos (entre 2002 y 2005,época ésta, además un tanto remota con respecto al debate que aquí nos ocupa) no es impedimento para el ejercicio de sus derechos como socio y en consonancia con ello a designar a otro sujeto, un miembro de su familia, como cuarto consejero de la entidad.

… la imputación a D. Ezequias de tener intereses contrapuestos en el mismo sector en el que opera INMOBILIARIA GUTIÉRREZ Y MARÍN SA no es obstáculo para que en su condición de socio de ésta,con una participación minoritaria, pero relevante en ella, tenga derecho a proponer a determinada persona, que ni tan siquiera es él mismo, como miembro del consejo por el cupo de representación personal. Será, luego, la persona designada la que tenga que atenerse a todas las obligaciones que le impone el deber de lealtad propio del administrador social ( artículo 227 a 232 del TR de la LSC) y abstenerse o pedir dispensa cuando proceda si sus vinculaciones lo exigieran. Pero no estamos ante una razón de peso para impedirle al demandante la designación del consejero, que además solo ocuparía una de las cuatro plazas del consejo y, por lo tanto, no controlaría ese órgano social.

En tercer lugar, si bien es cierto que se había convenido un negocio en el año 2007 para la transmisión de las acciones del demandante, lo cierto es que la suerte final del mismo era objeto de polémica (estaba sometida a litigio) y, entre tanto, ante la contingencia de la situación, D. Ezequias había venido siendo tratado como socio,con el reconocimiento de sus plenos derechos ante INMOBILIARIA GUTIÉRREZ Y MARÍN SA, donde permanecía inscrito en el libro registro con la condición de tal.

… La mayoría social impuso,sin que ello respondiese a una razonable necesidad social, un acuerdo de manera abusiva en detrimento, de manera injustificada, del derecho de un socio minoritario, lo que legitima su impugnación al amparo de lo previsto en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 204 del TR de la LSC en relación con el artículo 7 del C. Civil.

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