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martes, 19 de abril de 2022

La Dirección General rectifica en relación con la validez de la cláusula que establece un sistema de representación proporcional para el consejo en una sociedad limitada

Adam Hilman


Es la Resolución de la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica de 28 de marzo de 2022. La cláusula cuya inscripción se deniega por el Registrador (absurdamente porque no era, en todo caso, una cláusula estatutaria que fuera nula de pleno derecho, que, en mi opinión, son las únicas que pueden impedir la inscripción) era una que reproducía el art. 243 LSC – representación proporcional para el consejo – en los estatutos de una sociedad limitada.

La doctrina registral decía que el sistema de representación proporcional no podía incluirse en los estatutos de una limitada porque sería contradictorio con el principio, según el cual, a los administradores los elige y los destituye la junta. Dado que, según el sistema de representación proporcional, los administradores designados por este sistema no son elegidos por la junta sino por los accionistas que hubieran agrupado sus acciones hasta alcanzar una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, resultaría que introducir el sistema de representación proporcional por vía estatutaria sin estar específicamente previsto en la ley para las sociedades limitadas sería contrario a la ley.

Esta doctrina de la Dirección General fue rechazada por el Tribunal Supremo en una sentencia de 9 de marzo de 2009 que comenté aquí. Ahora, la DG da su brazo a torcer y dice, no sin cierta arrogancia y cursilería, que

“el criterio del Alto Tribunal debe ser compartido por esta Dirección General. Como ha puesto de relieve anteriormente (cfr., por ejemplo, la Resolución de 16 de octubre de 2017), la Ley de Sociedades de Capital, proclamando en materia societaria el principio de la autonomía de la voluntad (que en el ámbito del derecho patrimonial general consagra como auténtico principio fundamental el artículo 1255 de nuestro Código Civil), establece en su artículo 28 que en el título rector de la compañía (ya sea el contenido de la escritura constitutiva y de los estatutos a ella unidos, o el que resulte, en su caso, de la ulterior modificación estatutaria) «se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».

De esta manera, la ley reconoce un gran espacio negocial, acotado exclusivamente por ciertos parámetros de política legislativa incorporados a la ley como mandato imperativo y por los principios básicos definidores del concreto tipo de la sociedad de capital de que se trate (esto es, el «límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios configuradores», según la expresión que utiliza la Exposición de Motivos), en el que se atribuye y se confía a la autonomía privada, en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación en la creación, desarrollo y adaptación del ente societario a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al mismo en una economía de mercado en constante evolución.

Ciertamente, el sistema de representación proporcional puede originar conflictos en el seno del consejo de administración que obstaculicen la unidad de gestión indispensable en todo órgano de gobierno; pero es también cierto que posibilita una mayor reflexión en la gestión de la sociedad, permitiendo que la administración se ajuste mejor al interés social –que es el común a todos los socios–, así como un sistema de vigilancia, por parte de la minoría, respecto de quienes lleven la gestión diaria de la sociedad.

Y es indudable que son los propios socios los más indicados para decidir si ese sistema de representación proporcional es el más adecuado atendiendo a las circunstancias concretas de la sociedad.

Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad siempre que – como ocurre con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada– no se contravengan normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido. Desde este punto de vista, no está justificado rechazar una disposición estatutaria como la analizada en el presente caso para obligar a los socios a utilizar otros remedios sustitutivos como el del denominado voto cumulativo (atribuyendo a cada socio tantos votos como número de participaciones tiene, multiplicado por el número de consejeros a elegir) u otros basados en la posible desigualdad de derechos de voto entre los socios, voto plural y demás disposiciones que exijan, para el acuerdo de nombramiento de consejeros, el voto favorable de un determinado número de socios (cfr. artículos 159.1 y 202.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 184 del Reglamento del Registro Mercantil).

Por lo demás, como afirma el recurrente, debe tenerse en cuenta que el artículo 13.2 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, permite expresamente que, si la sociedad laboral estuviera administrada por un consejo de administración, los titulares de participaciones sociales de la clase general (es decir no pertenecientes a socios trabajadores) agrupen sus participaciones sociales para nombrar a sus miembros conforme al sistema de representación proporcional previsto en el artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital. Y no hay razón que impida adoptar el mismo sistema también en el seno de las sociedades de responsabilidad limitada no laborales, en las cuales debe atenderse a intereses de los socios minoritarios que no son menos dignos de tutela que los contemplados por la citada Ley 44/2015. Por ello, las objeciones expresadas por el registrador en su calificación no pueden ser confirmadas.

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