Egon Schiele
En este breve ensayo sobre los principales pronunciamientos del Juez Alito del Tribunal Supremo norteamericano, Vermeule cuenta algunas cosas sobre el Derecho de la libertad de expresión en los EE.UU que yo ignoraba. Es sabido que no hay ningún Estado constitucional que resuelva el conflicto entre libertad de expresión y los derechos de terceros de forma tan sesgada a favor de la libertad de expresión como los EE.UU. Esto es más llamativo porque este sesgo pro speech se observa no sólo al examinar las restricciones públicas de la libertad de expresión (sanciones administrativas o penales conectadas a actos expresivos) sino que alcanza también al Derecho Privado, esto es, a las relaciones entre particulares. No se entiende por qué, si todos merecemos igual protección bajo el Derecho, ha de prevalecer el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor, a la reputación o a la intimidad en todo caso y por qué el legislador no habría de tener un amplio ámbito de discrecionalidad para articular este equilibrio.
Pues bien, la sorpresa es que, como casi siempre, nuestros mayores eran mejores que nosotros. Cuenta Vermeule que en lo que llama “el derecho clásico” de la libertad de expresión, esto es, el formulado por el Tribunal Supremo norteamericano en el siglo XIX, no había dudas de que el legislador podía regular los actos de expresión desde la perspectiva de proteger el bien común y la convivencia civilizada. Y, lo que es más interesante: el Supremo decía en el siglo XIX que el ejercicio de la libertad de expresión requería de la responsabilidad del hablante, de modo que los tribunales distinguían
… entre el discurso prudente y responsable sobre cuestiones públicas y, el pseudodiscurso irracional e irresponsable. Así, por ejemplo, las "opiniones expresadas con seriedad, templanza y argumentación" contaban como discurso religioso protegido por la libertad de expresión, pero los "desprecios" y las "injurias malintencionadas" no.
Y pone de ejemplo el voto disidente de Alito en el famoso caso Snyder contra Phelps. Como se recordará, en el caso, se trataba de un funeral por un soldado que murió en un accidente en Irak y los miembros de una Iglesia extremista de Westboro montaron una manifestación para protestar por la creciente tolerancia de la homosexualidad en el ejército con carteles que
hacían contribuciones tan modélicas al discurso público razonado, como la de "Demos gracias a Dios por los soldados que mueren". El padre de Snyder presentó una demanda por daños y perjuicios contra el grupo Westboro, principalmente por daños emocionales y por intromisión en la intimidad,
O sea, en España, habría sido una demanda por infracción del derecho a la intimidad del padre y de defensa del derecho al honor de su hijo. El Supremo confirmó las decisiones de instancia que habían sostenido que los gritos salvajes de los bautistas de Westboro estaban protegidos por la libertad de expresión.
porque se trataba de un discurso en un lugar público sobre asuntos de interés público. El disenso del juez Alito fue, según sus estándares de contención, incandescente. "Nuestro profundo compromiso nacional con el debate libre y abierto", escribió, "no es una licencia para... la agresión verbal cruel.... [Los bautistas de Westboro] se acercaron todo lo que pudieron sin invadir el terreno, y lanzaron un malévolo ataque verbal". El hecho de que los agresores trataran de llamar la atención era, para el juez Alito, un factor agravante más que atenuante: "Las declaraciones hirientes pronunciadas en el calor de una disputa privada son menos, no más, culpables que las declaraciones similares hechas como parte de una estrategia fría y calculada para atacar a un extraño como medio de llamar la atención". En general, "[los bautistas de Westboro] causaron al demandante un gran perjuicio.... Para tener una sociedad en la que las cuestiones públicas puedan debatirse abierta y vigorosamente, no es necesario permitir el ensañamiento de víctimas inocentes
Dice Vermeule al respecto que
El clasicismo de estas líneas es sorprendente e inconfundible. No todos los sonidos que se emiten por la boca, ni todas las frases escritas en una pancarta, deben considerarse "discurso" en el sentido constitucional, y menos discurso sobre asuntos de interés público. Más bien, el discurso genuino sobre asuntos de interés público, tal como se concibe en el voto discrepante del caso Snyder v. Phelps, tiene un carácter racional, se expresa racionalmente y está motivado y hecho con espíritu público. El "discurso" de los bautistas de Westboro era, de hecho, un pseudo-discurso, un vil simulacro de participación responsable en el discurso público, el equivalente moderno de la "maledicencia" y la "injuria maliciosa".
Y termina explicando una paradoja:
[En su estado actual] el derecho de la libertad de expresión es mucho más libertario, mucho menos deferente con el legislador sobre el valor social de la expresión, y mucho más favorable al pseudo-discurso malicioso, irracional y moralmente perverso que cualquier concepción mantenida por la jurisprudencia del Tribunal en el siglo XIX…
Y en nota, dice algo que cualquier jurista continental consideraría obvio:
En 1907, mucho después de la ratificación de la 14ª Enmienda, el Tribunal sostuvo que la Primera Enmienda prohíbe la censura previa de la expresión, pero permite "el castigo posterior de aquella [expresión] que se considere contraria al bienestar público". " Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454, 462 (1907).
Adrian Vermeule, Reason and Fiat in the Jurisprudence of Justice Alito, 2022
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