Antonio Perdices ha publicado un breve trabajo en el Libro Homenaje a Quijano en el que analiza la siguiente cuestión: ¿qué conducta del socio que desea vender sus acciones o participaciones ‘activa’ el derecho de adquisición? Y responde:
la exteriorización relevante de (la voluntad de vender), sea a través de una comunicación o denuntiatio regular, es decir, realizada en los términos estatutarios, o sea… un acto incompatible con el derecho del prelacionario, es decir,… una violación de la preferencia.
Se pregunta, entonces, “en qué momento se puede entender que el derecho de preferencia se ha infringido y qué reacción puede adoptar… el titular del derecho de adquisición preterido”
Primer supuesto: el socio que quiere vender (en adelante, el vendedor) ha celebrado un contrato de compraventa con un tercero pero lo mantiene oculto, por ejemplo, porque haya en él condiciones suspensivas de modo que prefieren esperar a que se cumplan para, entonces, proceder a la denunciatio a la sociedad. En este caso, dice Perdices, con razón, que no se activa el derecho de adquisición preferente. El contrato es, para el beneficiario del derecho de adquisición preferente (DAP) res inter alios acta que no le afecta y, correspondientemente, el socio obligado por el DAP no tiene obligación de comunicar la operación.
Respecto a la existencia de condiciones suspensivas en el contrato del vendedor con el tercero, dice Perdices:
“el socio que vende condicionadamente (puede)… someter de inmediato esa operación a la consideración de los titulares del derecho de adquisición… (pero)… es una facultad y no una obligación de dicho socio, de modo que el socio vendedor puede lícitamente retrasar la activación del procedimiento restrictivo al momento que se verifique la condición… lo relevante a efectos de las preferencias adquisitivas respecto a transmisiones condicionadas no es el momento de su celebración, sino el de su efectiva verificación”.
Para activar la preferencia adquisitiva no basta una “voluntad definitiva pero eventual” sino que hace falta una “voluntad definitiva y efectiva”.
En todo caso, hay que tener en cuenta que a menudo, presuntas condiciones suspensivas son, en realidad, “condiciones de cumplimiento”, esto es, su realización o no realización efectiva no condicionan la eficacia del contrato sino que suponen que el afectado por la condición ha cumplido o no su obligación contractual. P. ej., la obtención de una autorización de un tercero (un banco, la administración pública) por parte del vendedor o del comprador es, a menudo, una condición de cumplimiento. Si el que ha de obtener la autorización – el vendedor o el comprador de las acciones o participaciones – no la obtiene, habrá incumplido el contrato, pero éste ha quedado perfeccionado desde el momento de su celebración.
En coherencia con lo anterior, Perdices señala que si el contrato con el tercero se condiciona a la eliminación de las restricciones estatutarias a la transmisibilidad, no hay fraude de los derechos del beneficiario del derecho de adquisición.
Antonio Perdices, Contratos de venta de acciones condicionados ante derechos de adquisición preferente estatutarios, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid 2023, pp 639 ss.
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