El unit-linked como producto complejo

Lo primero, llama a las cosas por su nombre

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 ha revocado las dos sentencias – conformes – de instancia en las que se desestimaba la pretensión de un cliente de un banco de que se anulara por vicio del consentimiento un contrato denominado “unit-linked multiestrategia”.

En los términos más simples, se trata de un contrato de seguro en que la “prima” pagada por el tomador se invierte, por cuenta del asegurador, en valores o fondos elegidos por el tomador del seguro y, por tanto, es éste el que asume el riesgo de que esas inversiones vayan mal, a diferencia de lo que ocurre en un contrato de seguro donde el riesgo de las inversiones lo soporta la compañía de seguros que ofrece una rentabilidad mínima calculada de forma técnica. Si las inversiones van mal (por ejemplo, porque le das el dinero a Madoff que es un estafador), el inversor sufre las pérdidas y sólo le queda la indemnización prevista para el caso de muerte (los unit-linked unen al contrato de inversión un seguro de vida para el caso de muerte, si lo hemos entendido bien). De manera que, de seguro tienen muy poco. No es un seguro de vida para el caso de supervivencia (v., art. 83 LCS) sino un contrato de inversión en el que el inversor asume el riesgo de las inversiones que, sin embargo, son propuestas por el banco que comercializa el producto, al que se le une un seguro de vida para el caso de muerte. Naturalmente, el valor del seguro de vida para el caso de muerte es insignificante en comparación con el volumen de las inversiones. El “producto” implica, pues, para el cliente, un riesgo que no tiene nada que ver con el que se asume cuando se contrato un seguro – se puede perder todo lo invertido en el fondo –. Es un puro contrato de inversión ya que la totalidad de la prima se invertía en una cesta de fondos gestionados por una empresa de inversión que era una empresa del grupo del comercializador de este producto.

Claro que si es un seguro que no es un seguro, ¿por qué lo llaman seguro? Si el seguro se funda en que la compañía aseguradora está en mejores condiciones de soportar el riesgo que el asegurado y por eso lo asume ¿por qué permite el legislador que a un contrato que no traslada el riesgo del asegurado al asegurador se le denomine seguro? ¿cuál es el “siniestro” que da derecho al asegurado a recibir una indemnización? ¿qué reservas técnicas tiene que dotar la compañía de seguros en estos contratos? ¿Por qué alguien contrataría un unit-linked? Porque se considera un inversor experto y puede, por tanto, elegir “mejor” en qué invertir su dinero que el banco o la gestora de inversiones. Pero, si es así, ¿qué ventajas tiene sobre la inversión en fondos de inversión de manera diversificada? Da la impresión de que el legislador autorizó este tipo de productos para permitir a las compañías de seguro entrar en el negocio de gestión de las inversiones. ¿Cómo puede esperarse que un particular sepa mejor que la compañía de seguros o el banco en qué invertir?

La ratio decidendi de la sentencia es la existencia de un vicio del consentimiento en la voluntad de la demandante. 

En el recurso de casación se plantea, en primer lugar, una cuestión procesal sobre la prueba del carácter de tracto sucesivo del contrato (tenía liquidaciones periódicas, pero la demandante no aportó prueba alguna de tales liquidaciones). El Banco, sin embargo, aportó las liquidaciones y el Supremo dice que da igual quien las haya aportado, el Juez puede y debe tener en cuenta todo el material probatorio para formarse la convicción acerca de que unos hechos han sido probados o no.

La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar los hechos relevantes para decidir el proceso. Si un hecho relevante resulta acreditado en virtud de la prueba practicada por la parte a quien perjudica, y más aún, si resulta admitido por dicha parte, debe quedar incorporado al proceso aunque tal incorporación no responda a la iniciativa probatoria de aquel a quien beneficia.

La cuestión técnica es más discutible: un contrato es de tracto sucesivo o de ejecución única por su naturaleza. No es una cuestión que pueda probarse – no es un hecho –. Decidir tal cosa resulta de la interpretación y calificación del contrato. Por ejemplo, un arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo porque el cumplimiento de las obligaciones que resultan del contrato para las partes no libera a éstas del vínculo contractual, sino que lo refuerzan. El pago de la renta del mes de febrero no libera al arrendatario de sus obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento sino que confirman su voluntad de continuar vinculado. Sin embargo, el Tribunal Supremo parece considerarlo una cuestión de hecho

La alegación de Banco Santander de que la demandante confunde la publicación mensual del valor de la cesta en que se invirtió la prima con las liquidaciones periódicas de beneficios, para justificar que no se trata de un contrato de tracto sucesivo, no solo pretende hacer una interpretación del término "liquidación" ajena a su significación usual (no olvidemos que se trataba de un documento de información a potenciales clientes), sino que además se contradice con la admisión en su contestación a la demanda de que el contrato controvertido era de tracto sucesivo.

En cuanto al fondo del asunto, el TS analiza, en primer lugar, si la acción estaba viva porque habían transcurrido más de cuatro años desde que se había celebrado el contrato.

Esta es una cuestión que ha sido decidida numerosas veces por la jurisprudencia en el marco de los juicios sobre suscripción de participaciones preferentes (La consumación a la que se refiere el art. 1301 CC sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes STS 11-VII-1984; SAP Barcelona, sec. 16ª, S 26-9-2012, que dice que "En efecto, como se desprende del tenor del propio articulo 1301 CC , en los supuestos de error, que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo no se inicia en el momento de perfección – cuando concurren la oferta y la aceptación – sino en el de consumación del contrato. Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1.983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ). Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenia prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012).“

El Supremo – citando su Sentencia de 5 de abril de 2005 – dice que

“Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial.

Y añade

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Y aquí viene lo “gordo”. Por tanto,

“en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Concluido que la acción para impugnar el contrato por vicio del consentimiento no estaba caducada, el Tribunal Supremo anula la sentencia de instancia y ocupa su posición para dictar sentencia sobre el fondo del asunto.

Legitimación pasiva del banco que comercializó el “producto” y qué contrato fue el celebrado por el cliente con el banco

El banco demandado alegó que él no era más que un mediador que actuaba por cuenta de una compañía de inversión en cuyos fondos se invertía el dinero pagado como “prima” por la cliente. Obsérvese que el uso del término seguro resulta ampliamente engañoso porque induce a pensar que el cliente recibirá una “indemnización” al final del período de duración del contrato y que la compañía de seguros invertirá prudente y razonablemente la prima de manera que esté en condiciones de pagar la pensión prometida. Sin embargo, los unit-linked son en realidad, productos de inversión de un elevado nivel de riesgo porque

la prima se invertiría íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal. El contenido de dicho documento, que fue utilizado para ofertar el producto a la demandante en una reunión que varios empleados del banco mantuvieron con ella, muestra que Banco Santander ofertó a la demandante un producto de inversión en el que el dinero de la cliente se invertía en unos fondos de inversión de una compañía del propio Banco Santander (más exactamente, de su grupo empresarial). Y que eran razones fiscales las que habían llevado a Banco Santander a celebrar un acuerdo con una aseguradora para que la inversión se articulara a través de un seguro de vida "unit linked". En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, "Banca Privada Santander Central Hispano" y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta. En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida "unit linked", el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

Con estos mimbres, la cesta es la de afirmar la legitimación pasiva del Banco para soportar la demanda de nulidad del contrato por vicio del consentimiento.

De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes. No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible.

La nulidad del contrato por vicio del consentimiento

La demandante alegó que no le habían explicado los riesgos de pérdida de la inversión Y que la rentabilidad del producto – 5-6 % en 2005 – ni siquiera era tan elevada. La demandante no había contratado productos complicados con carácter previo.Tenía 70 años y no había gestionado la empresa que le dejó su marido (“en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de "ama de casa").

Las cosas empezaron a torcerse cuando se produjo el fraude de Madoff. (al que el CENDOJ llama Ovidio). Al parecer, la gestora de los fondos del banco comercializados a través del unit linked invirtieron en Madoff y perdieron lo invertido.

El Supremo afirma que la demandante sufrió un vicio del consentimiento esencial y excusable remitiéndose a su sentencia sobre los swap.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores….

En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados.

Por tanto, el banco no podía evitar la aplicación de las normas sobre protección de los inversores, normas que “obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes”. El banco había presentado el producto como uno de baja volatilidad (variación en los resultados de la inversión) que se lograba gracias a la diversificación y no había afirmado claramente la “posibilidad de pérdida de la inversión” pero, sobre todo, había denominado el producto como "seguro de vida" y lo había calificado como «un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación. Esta es una cuestión jurídica (por lo que no cabe aportar dictámenes periciales). También es irrelevante que el cliente jure por sus muertos que entiende el producto y los riesgos asociados. Eso no es más que una cláusula predispuesta ineficaz para liberar al banco de sus obligaciones de información como no lo son los finiquitos o las declaraciones de asunción de riesgos contenidos en cláusulas predispuestas. En casos extremos, son cláusulas “sorprendentes” que ni siquiera quedan incorporadas al contrato.

Por último, no existió confirmación – que hubiera impedido la impugnación del contrato por vicio del consentimiento – porque

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Moraleja

Hay dos. La primera y más específica es que no sabemos qué suerte habría corrido la reclamación de la clienta si hubiera demandado al banco por haberlo ejecutado negligentemente, es decir, por haber invertido en fondos de Madoff o por no haber diversificado suficientemente las inversiones, o por haber invertido en fondos o activos más arriesgados que los que la cliente podía esperar. Esta vía resulta complicada de transitar porque obligaría a examinar qué obligaciones asume el gestor de las inversiones. 

La segunda y más general es que este caso confirma que, como hemos explicado en otras ocasiones, hay que prohibir la comercialización de productos financieros complejos a los consumidores. Los riesgos de las inversiones deben soportarlos los bancos cargando sobre los clientes las “prima” correspondiente y “reasegurándose” en el mercado financiero. Y deben dejar de ofrecer rentabilidades muy superiores a las que ofrece un índice bursátil o la deuda más segura. Proporcionarles información no sirve de nada. La gente no quiere información, quiere buenos consejos. Los bancos, como guardianes de nuestros ahorros no pueden invertirlos en productos de riesgo. Los consumidores no deben especular con sus ahorros. Y llamarlos “seguros”, “depósitos estructurados” o de cualquier otra forma hace todavía más reprochable la conducta de las entidades financieras. Si no aprendemos ni siquiera esto de la crisis financiera, no habremos aprendido nada. Y el primero que ha de hacerlo es el legislador. Hemos sufrido un legislador más preocupado por “oír” a los bancos que por proteger a los consumidores. Y hemos sufrido unos bancos que, presionados por la competencia, han defraudado a unos clientes que confían especialmente en ellos (como no confían en su panadero o en el que les vende los pañales para sus hijos) porque sufren una enorme asimetría de información.

Esta entrevista con el consejero-delegado de una pequeña compañía de telefonía refleja bien los incentivos perversos de las entidades financieras. Los productos financieros tienen que ser más simples que cualquier otro producto, precisamente, porque los individuos somos aversos al riesgo, tenemos tendencia al sobreendeudamiento y tenemos una tasa de descuento (infravaloramos el futuro) que nos llevan a tomar decisiones erróneas. Deben ser tan simples que puedan ser comercializados en masa y explicados por una operadora de un call-center. Montarle una “presentación” al cliente empeora las cosas. ¿Por qué debería comprar algo que no me puedes explicar en dos minutos y por teléfono? Escuchen a partir del minuto 5