La idea de Derecho es una de las glorias de la civilización occidental mientras la actitud despreciativa hacia todas las leyes ha prevalecido en China durante más de dos mil años. Esto se debe a que el concepto del Derecho de los legalistas era muy inferior a la concepción romana. Mientras que el Derecho occidental se consideró una encarnación humana de un orden superior (Derecho divino o Derecho natural), el Derecho, para los legalistas chinos, representaba sólo la voluntad y el fiat del gobernante. China desarrolló poco o ningún Derecho privado para proteger al ciudadano; la ley era en gran medida Derecho público, administrativo o penal y la población intentaba evitar su aplicación de todas las formas posibles
John King Fairbank
En el sistema social tradicional chino, (un sistema basado en el parentesco con predominio de los clanes), el Derecho, tal como lo concebimos los occidentales no existe. Al menos, el Derecho Privado. El Derecho Privado requiere de transacciones de mercado, y la existencia de mercados requiere comercio – intercambios, asociaciones – con extraños. Lo que caracteriza a un sistema social fundado en el parentesco es, precisamente, que los intercambios de mercado son marginales. Sólo se asocia uno y sólo se intercambia con parientes en sentido muy amplio, con algún otro miembro del clan. Eso conduce a un sistema de regulación y de enforcement de lo pactado muy diferente al que vemos en Occidente a partir del Derecho Romano clásico (no estoy seguro, pero supongo que el derecho romano arcaico era, también, uno basado en el parentesco).
China era, históricamente, un sistema social basado en el parentesco. Y, claro, la función del juez en una disputa entre particulares no es la de resolver imparcialmente y conforme a Derecho el conflicto ‘haciendo ejecutar’ lo decidido sino
“algo más parecido a un proceso de "conciliación didáctica… la decisión del magistrado era efectiva y un caso legal se consideraba resuelto o terminado sólo hasta el punto de que ambos litigantes consentían en la conciliación y no hacían más intentos de apelación”
En el trabajo que figura al final se nos cuenta el siguiente caso:
Una viuda… la Sra. Gao, en el siglo XIX, hipotecó un terreno a favor de su tío menor y a sus dos hijos por 45.000 $. Más tarde, la Sra. Gao quiso que sus primos compraran la tierra pagando otros 50.000. Los primos se negaron y fueron a juicio. El magistrado comenzó su fallo declarando que las relaciones de sangre son mucho más importantes que los asuntos de dinero y que el bienestar de la anciana viuda debía ser atendido por su familia extensa. Como, según el uso, un préstamo garantizado con hipoteca suele realizarse por la mitad del precio en venta del inmueble, el juez concluyó que la viuda podía pedir a sus primos 45.000 $ adicionales en efectivo en lugar de 50.000. El magistrado aconsejó además que el tío y sus dos hijos compartiesen el pago a la viuda.
Un occidental diría que el juez no decidió conforme a Derecho, sino conforme a equidad y que su objetivo era salvaguardar la armonía familiar en el seno de un clan y no hacer cumplir el pacto al que habían llegado la señora Gao y sus primos que, por supuesto, no incluía ninguna obligación de éstos de adquirir el terreno que servía de garantía a su préstamo. ¿La previsibilidad de la decisión del juez era, sin embargo, semejante a la de un juez occidental? Quizá sí. Quizá los primos de la señora Gao tenían que esperar que, si habían aceptado prestar dinero a su tía con la garantía de las tierras, la tía había adquirido una “opción de venta” y el préstamo debía considerarse como parte del precio. En un sistema clanístico, las relaciones jurídicas estan ‘embedded’, o sea, inmersas en una densa red de relaciones sociales de las que los aspectos estrictamente jurídicos son una parte muy poco importante. Porque el Derecho se inventó – por los romanos – para regular las relaciones entre extraños. No las relaciones familiares. La familia nuclear o la familia extensa – clan – como unidades sociales fundamentales determinan así, negativamente, el ámbito de aplicación de las normas jurídicas. Es más, en estos sistemas clanísticos, cabe atribuir un papel reducido al Derecho puesto que prácticamente todas las relaciones sociales significativas tienen lugar en el seno del clan (recuerden el ius gentium romano).
Debin Ma cuenta que, en las compraventas de tierras, los vendedores solían exigir a los compradores el pago de una cantidad adicional al precio si, tras la venta, se producía un aumento de los precios de las tierras, al estilo de las cláusulas que se encuentran hoy en contratos de compraventa de empresas. Las empresas carecen de un precio de mercado, de manera que las partes han de determinarlo ‘endógenamente’, mediante negociación. El riesgo de ‘injusticia’ para alguna de ellas es, pues, elevado (precios de mercado son una bendición). Hay que suponer que en China, en el siglo XIX, el mercado de tierras era muy fragmentario y los precios no eran ‘buenos’, esto es, no incorporaban mucha información sobre el valor de las tierras, de modo que es razonable que si esa información se descubre tras la celebración del contrato, el ‘upside’ se reparta con el vendedor. Ahora bien, ¿ocurría lo contrario si el precio de las tierras bajaba? Parece que no.
El autor nos cuenta que
…Esta práctica dio lugar a abusos generalizados, ya que los vendedores solicitaban una indemnización por importes y duración muy superiores a la norma consuetudinaria o a las condiciones originales del acuerdo. Recurriendo a razones de enfermedad, vejez, hambre, malas cosechas y, a veces, a la extorsión descarada, algunos vendedores convertían esta petición de compensaciones en un asunto anual (a menudo en torno al Año Nuevo chino).
lo que demuestra, de nuevo, que los contratos de compraventa no eran transacciones de mercado. China no había pasado de las relaciones interpersonales a la despersonalización de los intercambios que caracterizará a Occidente. De nuevo, los magistrados tratan de restaurar la armonía en el seno del clan:
… existe una tendencia sistemática a que la regla de los magistrados se incline a pedir a los compradores de tierras relativamente ricos que compensen a los pobres con independencia de lo establecido en el acuerdo original… Liang Ziping también sostuvo que el magistrado no dudaría en dictar fallos que podrían dar lugar a la alteración o simplificación de los acuerdos originales entre las partes litigantes si ello ayudara a "tranquilizar a ambas partes
La función del juez es, pues, la de servir de foro para “la renegociación de un contrato”. Porque a las partes no les une una transacción (que se agota una vez ejecutada), sino una relación mucho más amplia y compleja en la que la transacción concreta no es más que un episodio carente de independencia. Lo importante es salvar la relación. Y los jueces eran los demás miembros de la comunidad.
… la garantía más segura de los derechos de uno parece haber sido su reconocimiento por la comunidad local"
El litigio no es más que un instrumento para llamar la atención de la comunidad sobre ‘mis’ derechos frente al otro.
Según Han Xouyao, se produjo una grave y prolongada disputa por la tierra entre dos grandes linajes… que duró toda una generación durante un total de 128 años (de 1423 a 1551) y en la que se hubo numerosos juicios y fallos de los tribunales del condado y la prefectura y conflictos violentos. A pesar del fallo oficial del tribunal de la prefectura, las disputas sólo terminaron con la redacción de un acuerdo de "tregua" firmado por los dos linajes y presenciado por los intermediarios y el anciano de la aldea
La profesionalización de los jueces era, pues, innecesaria. El juez era un mandarín (alguien que había superado los exámenes estatales) pero carente de conocimientos jurídicos y de las particularidades de la zona. Sus incentivos eran los de evitar como fuera que su fallo fuera apelado (porque la apelación exitosa podía llevar a su degradación), lo que le llevaba a intentar el acuerdo entre las partes como primer objetivo.
Como resultado, la mayoría de los magistrados llegaron a depender en gran medida de la asistencia jurídica del llamado 幕友, esto es, un secretario judicial contratado a su costa. A estos secretarios judiciales no se les permitía estar físicamente presentes en el tribunal y, por lo tanto, operaban entre bastidores basándose enteramente en la documentación escrita. La dependencia de los magistrados de sus secretarios judiciales personales también indujo el surgimiento de una profesión equivalente a la de los abogados de Occidente, los llamados "maestros de litigios" (讼师), que utilizaban sus conocimientos jurídicos para ayudar a las partes litigantes en los procedimientos judiciales.
Estos factores impulsaron la profesionalización en Occidente, pero tomaron un giro diferente en el contexto político chino de una burocracia estatal dominante. Dado que su asistencia jurídica tendía a fomentar demandas judiciales que chocaban claramente con el objetivo estatal de estabilidad social, el maestro de litigios como profesión había sido estigmatizado durante mucho tiempo con diversas etiquetas peyorativas, tachado de ilegal y sujeto a castigo penal. En las memorias de Wang Zhuhui, eminente secretario jurídico con una larga y exitosa carrera al servicio de varios magistrados a finales del siglo XVIII, se relataba con orgullo el tratamiento que estos maestros de litigios recibían: se les ataba físicamente a una columna en el tribunal de magistrados y se les exponía públicamente para que presenciaran el litigio que habían ayudado a instigar; luego se les azotaba y se les hacía arrepentirse en público al día siguiente antes de ser finalmente puestos en libertad…
Debin Ma, Law and Economic Change inTraditional China: A Comparative Perspective, 2009
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