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martes, 21 de septiembre de 2021

La responsabilidad del actuante, de la sociedad y los socios en la irregularidad


En esta entrada del Almacén de Derecho se explica – siguiendo a Engert – que la válida delegación por los socios en los administradores de la gestión del patrimonio social ayuda a justificar la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad-corporación como la anónima o la limitada. Y en esta otra se explica que en las sociedades de personas, en las que no existe esta delegación porque los socios son administradores natos, el legislador histórico añadió la “fianza legal” de los patrimonios de los socios colectivos – los administradores natos – al patrimonio social como responsables por las deudas sociales. Y, en fin, en esta otra, se resume el status quaestionis respecto de la asociación irregular en Alemania.

En lo que sigue, resumiré lo que dijo Maribel Saez hace ya 20 años sobre la responsabilidad del actuante, recogida en el art. 36 LSC. Dice el precepto

Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Quizá sería preferible decir que por los actos y contratos celebrados por cuenta del patrimonio social responde, además de este patrimonio, el del actuante. Nos informa Sáez de que la misma regla está en el art. 120 C de c., en el art. 7.2 LAIE y en el art. 9.1 LCoop. y el art. 7 de la Primera Directiva. En el caso del art. 10.4 LODA es interesante hacer notar que el precepto hace responsable a “la propia asociación” lo que es coherente con el reconocimiento de la personalidad por el otorgamiento del acta fundacional de la asociación (art. 5.2 LODA).

La responsabilidad del actuante se prevé en todos estos preceptos “para los supuestos de sociedad no inscrita o irregular”. El artículo 120 C de c se refiere a los “encargados de la gestión social” y el art. 7.2 LAIE a los administradores, señal inequívoca el primero de ellos que incluye tanto a los administradores de derecho – los designados en el contrato como tales – como a los administradores de hecho. El art. 10.4 LODA menciona a “los promotores” por las “obligaciones contraídas” por la asociación “con  terceros”. Y, a continuación, añade la responsabilidad de los “asociados” que hubieran actuado “en nombre de la asociación… frente a terceros”.

Por tanto, concluye preliminarmente Sáez, si la responsabilidad del actuante es la regla más definitoria del régimen de las sociedades irregulares, el art. 36 LSC, referido a la sociedad anónima o limitada en formación ha de verse como “el paradigma de la sociedad irregular o no inscrita de los tipos corporativos.

La ratio de la responsabilidad del actuante se consideró antiguamente como sancionadora. Se trataría de disuadir a los que constituían una sociedad de insertar el patrimonio social en el tráfico antes de la inscripción cuando ésta es obligatoria sancionando a los individuos que infringieran esta obligación. En un entorno de altos costes de contratación con personas jurídicas, atribuir esta función a la norma parece lógico. A mi juicio, esta ratio no es incompatible con el reconocimiento de personalidad jurídica a la sociedad irregular. Al contrario. Es coherente que el legislador reconozca capacidad jurídica y de obrar al patrimonio formado por los socios y, como añade la responsabilidad del patrimonio de los socios, añada la responsabilidad de los que actúen por cuenta de ese patrimonio antes de que el mismo haya quedado perfectamente identificado para los terceros a través de la inscripción de la sociedad en el registro. Quizá merezca explorar esta idea en otra ocasión: la inscripción registral sirve a la reducción de los costes de transacción de los terceros para identificar a la persona jurídica y a los que pueden actuar con efectos sobre su patrimonio de ahí que se inscriba el nombramiento de los administradores (en las colectivas, también a los socios, dado que son “fiadores legales” de la sociedad) pero también los llamados “atributos” de la personalidad jurídica (nombre, domicilio y nacionalidad).

Una responsabilidad cumulativa a la del patrimonio social. Por tanto, como bien explica Sáez (p 297) el núcleo de la cuestión no está en si la responsabilidad del actuante es una sanción o no, sino en si la entendemos como un sustitutivo o no de la responsabilidad de la sociedad, como sostuvo buena parte de los autores españoles que se ocuparon inicialmente de la cuestión. Es decir, si el legislador ofrece a los acreedores sociales un patrimonio de responsabilidad – “un deudor seguro” – que sustituya al patrimonio social: el patrimonio del actuante. Y la respuesta es negativa. A la responsabilidad del patrimonio social se añade la del patrimonio del actuante:

“si el ordenamiento reconoce personalidad jurídica a la sociedad irregular… la responsabilidad de los actuantes ha de entenderse como una responsabilidad cumulativa y no sustitutiva de la responsabilidad de la sociedad… una responsabilidad añadida a la propia de la sociedad”

Los preceptos de la LODA a los que se ha hecho referencia más arriba confirman la corrección de la posición de Sáez.

La siguiente cuestión es qué sucede con la responsabilidad de los socios si la sociedad deviene irregular (porque se produce el supuesto de hecho del art. 39 LSC). En tal caso, no cabe duda de que los patrimonios de los socios responden de las deudas del patrimonio social. Se podría dudar, entonces, de la necesidad de añadir la responsabilidad del actuante. Pero esta necesidad existe en garantía de los acreedores en el período de tiempo en el que la sociedad esté en formación. Durante dicho período, por aplicación del art. 37.2 LSC, los socios disfrutan de responsabilidad limitada por lo que la sociedad en formación ha de devenir irregular para que la responsabilidad de los socios sustituya eficazmente a la del actuante.

Obsérvese que este razonamiento es de interés para deslindar adecuadamente la cuestión del reconocimiento de la personalidad jurídica de la cuestión de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En dos sentidos.

1º porque pone de manifiesto que si los socios (o el fundador) organizan el patrimonio social corporativamente (su gobierno se asigna a reglas, esto es, a órganos y no a individuos), los patrimonios de los socios no responden prima facie de las deudas del patrimonio social. Como resalta Sáez (p 210), la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad en formación no se liga a la inscripción registral – ya se ha dicho que la sociedad en formación es la sociedad irregular de los tipos corporativos – sino a la estructura corporativa del gobierno de su patrimonio. Y, de nuevo, la LODA confirma esta interpretación de las normas legales. Es el carácter corporativo de la sociedad lo que excluye, per se, la responsabilidad por las deudas de su patrimonio de los patrimonios de los socios. Simplemente, las deudas de la corporación no son deudas de los (patrimonios de los) miembros de la misma.

2º por el contrario, para las sociedades de personas, las responsabilidad del actuante sí se liga a la inscripción como se deduce bastante claramente del art. 120 C de c donde tiene más claramente una función disuasoria de la irregularidad.

Así pues, la responsabilidad del actuante juega, a la vez, el mismo papel y un papel distinto en las corporaciones y en las sociedades de personas.

a) En ambas se añade a la responsabilidad del patrimonio social.

b) En las corporaciones, sin embargo, sustituye a la responsabilidad de los socios en la fase de “irregularidad” de la corporación. La tesis de Engert acerca de los administradores de una corporación como “delegados” de los socios explica bien la diferencia entre las corporaciones no inscritas y las sociedades de personas no inscritas en este punto.

c) En las sociedades de personas se añade a la responsabilidad (no solo del patrimonio social sino también) de los socios como un incentivo para que los gestores no socios (piénsese que, frecuentemente, el socio gestor será socio industrial y su patrimonio no responde ad intra de las deudas sociales) procedan a la inscripción dados los elevados costes informativos, repito, de contratar con una sociedad no inscrita en un entorno económico como el del previo a la Edad Contemporánea. Como decía Girón (ADC 1951, pp 1291 ss que cita Sáez, nota 15 p 304, la falta de inscripción es ya un perjuicio para los acreedores por evidentes razones de seguridad. De este trabajo de Girón me ocupo en la siguiente entrada).

A continuación (p 300 ss), Sáez añade algunas valoraciones acerca de que el régimen legal – responsabilidad del actuante y del patrimonio de la corporación que es la sociedad en formación pero irresponsabilidad de los patrimonios de los socios – no desprotege a los acreedores en relación con la misma sociedad una vez inscrita en el Registro Mercantil. La razón es obvia, la inscripción no cambia en absoluto el patrimonio responsable. Este está formado por los bienes y derechos aportados por los socios en la escritura de constitución. Lo que la inscripción añade es un control de su conservación, al menos, en cuantía equivalente a la cifra de capital, al aplicar la llamada responsabilidad diferencial (art. 38.3 LSC) si los socios no optan, alternativamente, por disolver y liquidar la sociedad en formación opción que demuestra, también, el carácter corporativo de la sociedad en formación ya que se evita, por esta vía, que el socio de una corporación pueda responder en ningún caso de las deudas sociales.

Sáez concluye (p 304) diciendo que la responsabilidad del actuante

se funda en la presunción de que la contratación con una sociedad, por el mero hecho de no estar inscrita, comporta mayor riesgo para el tercero que la contratación con una sociedad que ya haya accedido al Registro. Dicho riesgo abstracto se pretende conjurar a través de la responsabilidad personal e ilimitada de la persona que actúa en nombre de la sociedad en el tráfico… (responsabilidad pensada)… en su origen… para suplir el patrimonio social de la sociedad no inscrita cuando se participara en el tráfico antes de la inscripción… el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad no inscrita… ha provocado que se redefiniera la función (de la responsabilidad del actuante)… en tanto complemento de responsabilidad mientras la sociedad permanezca sin inscribirse.  

María Isabel Sáez Lacave, La sociedad mercantil en formación, 2001

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