Lo primero que sorprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3295 es que estime el recurso extraordinario por infracción procesal ¡por falta de motivación! al considerar que las sentencias de instancia no explicaron por qué consideraron que Bankia había requerido de pago y advertido de la inclusión en el fichero de morosos cuando de la documentación aportada al pleito se deducía lo contrario: que primero se dio parte al registro de morosos y luego se requirió de pago. Me parece, no obstante, que el Supremo se equivoca al considerar decisivo (aparte del asunto del requerimiento previo) que cuando Bankia ejecutó la hipoteca, el juzgado sobreseyera la ejecución porque la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo se consideró nula por abusiva. A mi juicio, lo que había que haber comprobado es que, con independencia de la inejecutabilidad de la garantía hipotecaria, Bankia dio lícitamente por vencido el préstamo, esto es, si el demandante había dejado de pagar un volumen suficiente de plazos como para que, atendiendo a los criterios del art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario la terminación – denuncia – del préstamo por su parte pueda considerarse legítima (como se alegó por Bankia desde la primera instancia). Por otro lado, sería interesante saber si el demandante pagó y cuándo pagó.
Reproduzco los pasos más relevantes de la (innecesariamente larga) sentencia:
Lo que se puede deducir, a partir de dicho documento, es: (i) Por un lado, que Bankia, S.A. envió un burofax (admitido el 15 de agosto de 2015) a D. Diego con el siguiente contenido: "[P]or impago del préstamo hipotecario num. NUM000 , desde 30-03-2015, del que usted es titular, el contrato queda resuelto. "La liquidación a fecha 30-08-2015 asciende a 63.667,41 euros. "Le notificamos que si en el plazo maximo (sic) de 10 días la deuda no ha sido liquidada, procederemos a iniciar las acciones judiciales correspondientes sin perjuicio de poder informar sus datos a ficheros de solvencia patrimonial". (ii) Y, por otro lado, que dicho burofax fue entregado al Sr. Diego , que suscribió la declaración de haberlo recibido, el día 18 de agosto de 2015 a las 10:37 h.
…como señala el fiscal, la documentación obrante en las actuaciones (documentos núms. 2 y 3 de la demanda) pone de manifiesto que la fecha de alta en el registro ASNEF fue el 13 de julio de 2015 y en el registro de EXPERIAN el 5 de julio de 2015, lo que revela que la entrega del burofax, considerada la fecha en la que tuvo lugar, el 18 de agosto de 2015, fue realizada más de un mes después de las altas.
… Lo anterior ha sido desconsiderado por completo por la sentencia recurrida, pese a la clara y precisa exposición realizada sobre ello en el recurso de apelación, que, en este extremo, y desde el punto de vista de la motivación, es decir… de la argumentación, de la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, no ha recibido respuesta alguna, más allá de una declaración desestimatoria constitutiva de una decisión falta de una verdadera motivación.
En cuanto al recurso de casación, el Supremo se explaya sobre el sentido del requerimiento previo a la inclusión en el registro
… Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".
Y, probado que la inclusión fue anterior al requerimiento, se añade que
… la cantidad cuyo pago se le requirió… fue establecida por la demandada en un acta de fijación de saldo, tras declarar vencido anticipadamente en la totalidad de su importe el préstamo concedido al Sr. Diego , y detallada como principal en una demanda de ejecución hipotecaria que después fue sobreseída al declarar el órgano judicial de ejecución nula la cláusula de vencimiento anticipado consignada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que les vinculaba, lo que impide considerar que dicha cantidad fuera expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible en la que poder fundamentar la comunicación de los datos relativos a su impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Así las cosas, queda claro que no concurrían los requisitos necesarios para la inclusión de los datos del Sr. Diego en los tan repetidos ficheros y, por lo tanto, que la infracción de los arts. 38 y 39 RLOPD que denuncia el motivo ha tenido lugar, por lo que procede acogerlo y estimar el recurso
El Supremo asume la instancia y
Consideradas las anteriores circunstancias, así como la inconveniencia de fijar en estos supuestos indemnizaciones simbólicas que podrían provocar, como antes hemos dicho, efectos disuasorios inversos, y teniendo también en cuenta, por un lado, que la indemnización de 7.000 € por daño moral que es objeto de solicitud no resulta desajustada a las que hemos reconocido en este tipo de casos… basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima… y esta basta, a su vez, para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, la que se extiende al daño moral, se presuma iuris et de iure
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