Cláusulas abusivas: el TS plantea una nueva cuestión prejudicial al TJUE para despejar las dudas sobre la adecuación de la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura con el derecho europeo

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Por Marta Soto-Yarritu

Auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2021

El Tribunal Supremo ha elevado una nueva cuestión prejudicial al TJUE sobre cláusulas abusivas. Esta vez, para solicitar que el TJUE aclare su confusa sentencia de 16 de julio de 2020 sobre la adecuación de la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura al derecho europeo- Según reza este nuevo auto del TS, en dicha sentencia, el TJUE partía de unas asunciones equivocadas como consecuencia de la forma en la que el juzgado que elevó la cuestión planteó la misma, que contenía una exposición inexacta e incompleta de la legislación española y de la doctrina del TS sobre la cuestión. En particular, el órgano remitente hizo mención a una “jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia” cuando no es así. Lo que excluyó el TS fue el control de contenido por considerarla parte del precio y, por tanto, un elemento esencial del contrato.

Lo anterior ha generado inseguridad jurídica, ya que una parte importante de órganos judiciales siguen aplicando la jurisprudencia del TS de 2019, por considerar que no quedaba afectada por la sentencia del TJUE 20 de julio de 2020; mientras que otros órganos judiciales han interpretado que esa sentencia del TJUE declaraba que la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión.

Para zanjar la cuestión, el TS plantea las siguientes cuestiones:

- ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?

- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?

- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?