El otro blog para cosas más serias

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jueves, 23 de septiembre de 2021

Las cláusulas de Precio Mínimo Anunciado en publicidad (PMA) en el Derecho de la Competencia


En ILO, ahora Lexology, Sebastian Jungermann ha publicado una nota con el siguiente título: Will European Commission change its policy to allow binding MAPs? Como es sabido, la UE, cada vez de forma más excepcional en el panorama comparado, sigue considerando una restricción de la competencia “hard core” la fijación del precio de reventa por parte del fabricante al distribuidor (PVP). Me he ocupado numerosas veces del asunto (v., Entradas relacionadas al final de ésta) y he criticado que tal prohibición no es coherente con el art. 101.1 TFUE – ni con el art. 101.3 TFUE – y que conduce a resultados contrarios a los pretendidos al perjudicar a los fabricantes que carecen de poder de mercado cuando se relacionan con distribuidores que, como Amazon, tienen un gran poder de negociación. Es más, ni siquiera deberían calificarse como “acuerdos” en el sentido del art. 101.1 TFUE. El caso Fabre es una prueba espectacular no ya de las ineficiencias sino sobre todo de la injusticia que supone para un fabricante que apenas tiene un 3 % de cuota de mercado que se le impongan multas por pretender controlar los precios a los que los distribuidores revenden sus productos. No solo supone una limitación injustificada de su libertad de empresa sino que provoca decisiones ineficientes y contrarias a los objetivos del mercado interior (no utilizar distribuidores cuando sean la forma más eficiente de expandirse a mercados de otros países de la UE) 

Lo que Jungermann nos cuenta es que el futuro Reglamento de exención por categorías aplicable a acuerdos verticales – que entrará presumiblemente en vigor en 2022 – flexibiliza el control de precios por parte de la Unión Europea (sí, prohibir las cláusulas de PVP es una forma de controlar los precios por parte de las autoridades de competencia) en cuanto que, parece, estarán permitidas las cláusulas llamadas de “precios mínimos anunciados” Minimum Advertised Prices (MAP). Estas cláusulas obligan a los

"distribuidores a que los precios que incluyan en su publicidad sean superiores a un nivel mínimo fijado por el fabricante. Hasta ahora, la Comisión Europea siempre los había considerado como fijación del precio de reventa prohibido.

o como dicen Asker y Bar-Isaac, la cláusula “limita el precio al que los distribuidores pueden anunciar el producto en publicidad sin imponer restricciones al precio al que pueden venderlo”

Pues bien, según el apartado 174 del Proyecto de Directrices sobre restricciones verticales de 9 de julio de 2021 se podría permitir a los fabricantes acordar con los minoristas precios mínimos para la publicidad de sus productos. Según el considerando 174

las políticas de precio mínimo anunciado ("PMA"), que prohíben a los distribuidores anunciar precios por debajo de una determinada cifra fijada por el fabricante, pueden equivaler a PVP, por ejemplo, en los casos en que el fabricante sancione a los distribuidores por vender finalmente por debajo de los respectivos PMP, les exija no ofrecer descuentos o les impida comunicar que el precio final podría diferir del respectivo PMP.

Y dice Jungermann que, interpretando el considerando a contrario,

“sería posible en el futuro que los fabricantes impusieran un precio mínimo anunciado además de fijar un precio de venta al público recomendado”.

Conclusión con la que ha de estarse de acuerdo.

En este trabajo de Ennis y Kühn se resume la teoría económica disponible sobre los precios mínimos anunciados y se hace referencia, entre otros, al de Asker y Bar-Isaac, ya citado. En él se afirma que los PMA pueden reducir los costes de búsqueda los consumidores “porque el cliente está informado del precio en la tienda anunciada antes de la visita” pero los PMA “restringen dicha publicidad” porque prohíben al distribuidor anunciar que está dispuesto a vender el producto por debajo  y, por tanto, hace más difícil que los consumidores identifiquen qué tienda tiene el producto en cuestión a un precio más bajo, manteniendo así un mayor grado de dispersión de los precios de venta.

“El impacto del PAM en el bienestar total depende de para qué se utilice. Asker y Bar-Isaac identifican tres funciones del PAM: (i) facilitar la discriminación de precios entre consumidores; (ii) fomentar la prestación de servicios; y (iii) facilitar la colusión de los fabricantes.

El primer efecto es específico del PAM. Los otros dos efectos son comunes al PAM y a cualquier restricción de la competencia entre distribuidores por parte de los fabricantes.

1.- Lo de la discriminación (recuerden, la discriminación de precios lo explica todo) sucede porque los consumidores que tengan altos costes de búsqueda – o baja sensibilidad al precio – acudirán a la tienda que se anuncia que, es de esperar, ofrecerá el producto al precio anunciado y no buscará más para comprobar si hay otras tiendas que lo ofrecen a un precio inferior.

2.- El segundo efecto es el que, desde antaño se atribuye al PVP para explicar su eficiencia: como todos los distribuidores han de revender el producto al mismo precio – el fijado por el fabricante como PVP – los distribuidores, para robar clientela a otros distribuidores, han de ofrecer servicios adicionales o de mayor calidad. Al esforzarse  más los distribuidores, las ventas totales del producto aumentan en mayor cuantía que la reducción que resulta de situar el PVP por encima del que sería competitivo. Esta explicación es la que hace increíble la tesis del TJUE y de la Comisión Europea según la cual el PVP impuesto por un fabricante que carezca de poder de mercado pueda reducir la competencia en el mercado del producto, o sea, en el caso Fabre, en el mercado de cosméticos. Naturalmente, si definimos el mercado como el de los cosméticos Fabre – lo cual es una sandez y una barbaridad – el resultado es distinto.

3.- En fin, es cierto que si todos los fabricantes aplican una política de precios de reventa impuestos, se facilita la colusión entre ellos, porque aumenta la transparencia en el mercado.

Lo interesante del modelo de Asker y Bar-Isaac, es, en primer lugar, cómo analizan el diferente efecto de las cláusulas PAM y de las de PVP: mientras que las segundas “suavizan” la competencia entre los distribuidores “igualando los precios” según he explicado, las cláusulas PAM “oscurecen los precios”, de ahí que digan que facilitan la discriminación entre los consumidores. El PAM, al oscurecer los precios, produce el mismo efecto que el PVP: los distribuidores pueden “resistirse” a aplicar descuentos a los clientes respecto del precio fijado por el fabricante en cuanto el PAM o el PVP actúan como ‘focal point’: “Sin embargo, el PAM tiene la ventaja de que permite a algunos distribuidores vender a un precio por debajo del mínimo anunciado”. Por la misma razón que, bajo un régimen de PVP tendría incentivos un distribuidor para saltarse el límite impuesto por el fabricante y vender a un precio inferior: hacer free riding en los esfuerzos de venta de los demás distribuidores. El fabricante se beneficia si existen dos tipos de consumidores (más o menos sensibles al precio) y ambos adquieren el producto, unos – los que tienen más costes de búsqueda – al distribuidor que ha hecho la publicidad y al PAM y otros – los que tienen menos costes de búsqueda – al distribuidor que vende por debajo del PAM y que no hace publicidad. Hay que suponer que el PAM está por encima del precio competitivo (el que cubre el coste de adquisición y los costes del distribuidor) por lo que los distribuidores cuyos costes sean más bajos podrán tener incentivos para vender por debajo del PAM.

Y concluyen que el PAM puede ser “más efectivo” como instrumento para incentivar la prestación de servicios adicionales por parte de los distribuidores y más efectivo para facilitar la colusión que el PVP. ¿Por qué? Porque se utiliza la publicidad para anunciar los precios.

Téngase en cuenta, en todo caso, que estos modelos sirven para entender los efectos que pueden tener este tipo de cláusulas. No los efectos que tienen en un mercado competitivo. Como los autores señalan, su modelo, “no tiene en cuenta el impacto de la competencia en el nivel de los fabricantes” y el Derecho de la Competencia, naturalmente, supone que los acuerdos restrictivos se llevan a cabo en un mercado competitivo. Si el mercado no es competitivo, entonces lo que procede es aplicar, no la prohibición del art. 101.1 TFUE, sino la del art. 102 – abuso de posición dominante –.

En este otro trabajo de Asmat, Danial and Yang, Chenyu, An Empirical Analysis of Minimum Advertised Price Restrictions se dice que (Ennis y Kühn)

“partiendo de que hay costes de búsqueda y que la mayoría de los clientes compran en el primer vendedor que encuentran. Dado que Seagate impone el PAM para algunas líneas de productos pero no para otras, puede demostrarse que el PAM conduce a una mayor dispersión de precios entre los minoristas de Internet”

esto es coherente con la idea de que el MAP “oscurece” el precio.

“el PAM reduce el grado en el que la competencia entre distribuidores intensificada rebaja los precios a los consumidores en comparación con la ausencia de una política vertical restrictiva por parte de los fabricantes.”

El precio medio de un producto PAM de 500 GB vendido por debajo del valor PAM durante el periodo de la muestra fue de 72 dólares. Esto significa que, sin el PAM, los precios de estos productos podrían haber sido inferiores hasta en unos 4 dólares o entre 1 y 6 puntos porcentuales, en los tres sitios más populares (Amazon, Wal-Mart, Best Buy).

Y concluyen que

“la reciente literatura teórica que modela estas restricciones haciendo hincapié en los costes de búsqueda del consumidor parece ajustarse bien a los datos. Formalmente, al comparar los precios de los minoristas en los productos distribuidos bajo una política de MAP y productos distribuidos sin restricciones MAP, la hipótesis de discriminación de precios explica la variación en la fijación de precios por parte de los minoristas. Las estimaciones de los coeficientes de estos modelos implican que la MAP se asoció con un impacto económico pequeño pero significativo, y posiblemente aumentó la capacidad de los minoristas para discriminar en precio

Por su parte, Ennis y Kühn,  Minimum Advertised Prices: How They Differ from RPM, 2021 critican acertadamente la medida en que esta literatura que se ha reseñado sea de interés para las autoridades de competencia. Su argumento se formula como sigue:

Recuérdese que estos modelos  asumen que el consumidor busca un determinado producto (se está pensando en la adquisición de productos en internet) y la cláusula de PMA, naturalmente, afecta a las decisiones de búsqueda y de compra del consumidor (porque la compra se produce inmediatamente después de la búsqueda. Pero eso no es lo que ocurre con las compras offline y en la publicidad que hacen los distribuidores multiproducto (supermercados e hipermercados, tiendas de electrodomésticos etc). Estos, dicen Ennis y Kühn sólo hacen publicidad – que incluya precios – de algunos de los productos de su surtido y lo hacen, no para maximizar las ventas de ese producto, sino para atraer al máximo posible de clientes a su tienda.

Es decir, el producto objeto de la publicidad actúa como “señuelo” (v., art. 17 LCD). Para ello, tiene que ser un precio muy bajo. Desde este punto de vista la cláusula de PMA puede impedir las ventas “señuelo” engañosas – inducen a creer que el resto de los precios de ese establecimiento son igualmente bajos – y puede servir legítimamente al interés del fabricante de que los distribuidores no rebajen la reputación de la que su producto goza ante los consumidores (una vez que se ha comprado algo con descuento, es muy difícil que los consumidores se avengan a pagar el full price) sobre todo cuando lo anuncian por un precio inferior al de coste (ventas bajo coste o predatorias).

Por tanto – continúan Ennis y Kühn – lo que hay que examinar es los efectos de la cláusula de PMA en las situaciones en las que es más probable que los distribuidores hagan publicidad con referencia al precio del producto. Y eso ocurre cuando los distribuidores compiten con otros distribuidores, no por vender más de ese producto, sino por atraer más clientes hacia sus establecimientos.

Los clientes eligen el establecimiento en función de sus expectativas sobre el coste total de la cesta de la compra. En ausencia de publicidad… estas expectativas se formarán a partir de la experiencia de compra anterior y de la información oral sobre el coste relativo de las compras en los distintos establecimientos. Estas fuentes de información hacen que los clientes no estén seguros de los precios que encontrarán en una tienda. La publicidad afecta a las expectativas de una manera diferente. La publicidad de precios de productos específicos es un compromiso de precio bajo para los clientes que visitan la tienda. Por tanto, este tipo de publicidad puede resultar decisiva para el consumidor en lo que a la elección del establecimiento se refiere.

Pero la publicidad que lleva al cliente a la tienda no sólo genera demanda del producto anunciado, sino también de otros productos que no se anuncian. Por tanto, la publicidad de precios puede tener externalidades positivas para otros productos en el mercado. Esto crea incentivos para que el minorista anuncie productos muy demandados a un precio bajo para atraer a los clientes al lugar de compra con el fin de aumentar la demanda de los productos no anunciados con mayor margen. El minorista puede entonces explotar la falta de comparación de precios en los productos no anunciados para generar márgenes en toda la cesta de la compra de los clientes llevados a la plataforma.

Pero el efecto sobre el producto señuelo es que su precio será más bajo porque la competencia entre distribuidores se concentra en él (recuérdese lo que sucede con el aceite en los supermercados españoles). Si esta es la explicación de por qué los supermercados incluyen precios en su publicidad, cabe esperar que los precios publicitados sean ¡muy bajos! – como he dicho, a veces son precios bajo coste de adquisición – a mén de engañosos respecto al precio que puede esperar el consumidor en los demás productos del establecimiento. A estos efectos, Ennis y Kühn añaden que permitir a los distribuidores usar determinados productos como “señuelo” puede

generar menores incentivos para mantener bajos los precios de los productos que no se anuncian porque afectan menos a las decisiones de los clientes sobre dónde comprar cuando hay publicidad de otros productos. En consecuencia, el compromiso de mantener bajos los precios de los productos anunciados dará lugar a precios más altos en los productos no anunciados. Así, los incentivos publicitarios del minorista distorsionan la competencia entre marcas y aumentan el poder de mercado ejercido sobre los productos no relacionados.

La cláusula PAM, al limitar la capacidad de los distribuidores para publicitar precios, reduce estas distorsiones de la competencia. Además, en relación con el efecto de esta publicidad sobre la reputación del fabricante, Ennis y Kühn recuerdan que

Existen numerosas pruebas de que los clientes reaccionan negativamente cuando se enfrentan a un precio normal cuando el bien se ha vendido previamente con un descuento. Esencialmente, la disposición a pagar disminuye incluso cuando los clientes no tienen un sustituto de menor precio disponible para la compra. Este fenómeno parece surgir de sesgos de comportamiento como las preferencias por la equidad y la aversión al arrepentimiento.

En primer lugar, los clientes tienen a veces la sensación de ser tratados injustamente cuando se les ofrece un precio más alto después de haber experimentado un precio más bajo. En segundo lugar, los clientes que buscan el mejor precio y sólo encuentran un precio más alto que el que experimentaron antes suelen tener una sensación de ansiedad por haber perdido una oferta mejor. Se arrepienten si descubren que otra persona puede haber comprado el producto a un precio más bajo. La literatura económica ha demostrado que a menudo existe una aversión al arrepentimiento en el sentido de que los clientes evitan hacer una compra para evitar la posibilidad de sentir arrepentimiento.

En ambos casos, la disposición a pagar por el producto disminuye, de modo que un precio rebajado en un mercado hará que la demanda disminuya en otros lugares de compra cuando los clientes observen el precio competitivo normal.

Y concluyen que, en este contexto, las cláusulas PAM sirven a un interés legítimo de los fabricantes: evitar que los distribuidores hagan free riding o parasiten su producto.

Por tanto, la publicidad en el mercado tiene una externalidad negativa sobre la demanda del fabricante en otros lugares de compra que no surge de la competencia (es decir, de la sustitución entre la compra en diferentes mercados), sino de la menor disposición a pagar de los clientes. En efecto, el minorista traslada la renta de la imagen de marca del propietario de la marca a sí mismo, utilizándola para generar un mayor volumen en productos no relacionados, al tiempo que reduce el valor de la imagen de marca para el propietario de la marca.

… El MAP es una restricción vertical que permite al propietario de la marca evitar el uso de un precio excesivamente bajo en la marca con el fin de generar negocio para otros productos en el mercado. Así, corrige las distorsiones de la competencia intramarca en el mercado y mantiene los incentivos del fabricante para invertir en la calidad del producto.

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