El otro blog para cosas más serias

El otro blog para cosas más serias
El otro blog para cosas más serias

martes, 21 de septiembre de 2021

Las sociedades irregulares de Girón en el Anuario de Derecho Civil de 1951


Es en este trabajo donde Girón reconstruye el concepto de sociedad y su personificación que luego incluirá  con mayor extensión en su Derecho de Sociedades de 1975.

Comienza Girón exponiendo el sistema francés: con la doctrina de la irregularidad se pretendía poner coto "a los riesgos de la comandita oculta en el seno de las sociedades generales de comercio” – la colectiva – que “cobijaban verdaderas sociedades comanditarias bajo su nombre de generales” (compañías generales de comercio es el antiguo nombre de las sociedades colectivas).

Obsérvese lo conectado que estaba el tema de la irregularidad con el de la nulidad de sociedades. Es para tratar la liquidación de las sociedades irregulares para lo que surgió la doctrina de la sociedad nula asegurando que los socios ocultos no cobraban antes que los verdaderos acreedores, lo que ocurriría si se procedía a la restitución de las aportaciones como consecuencia de la declaración de la nulidad de la sociedad por incumplimiento del requisito que se consideraba de forma – la inscripción – aunque, más tarde, se consideró como un requisito de ‘publicidad’ lo que permitía evitar la sanción de nulidad (recuérdese que cuando un jurista no tiene una surtida caja de herramientas, recurre con más frecuencia de la que debiera a la nulidad (v., art. 6.3 CC que sólo sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos “contrarios” a las normas imperativas lo que debería interpretarse en un sentido mucho más estricto, no comprensivo, desde luego, de cualquier infracción de una norma imperativa). Cita Girón un texto del siglo XVII

se trata de que el público tenga conocimiento del número de socios y de sus nombres, cual sea la razón de la sociedad, es decir, que el comercio se ejerza bajo el nombre de tales y cuales en compañía”.

O, como dice más adelante:

“se trata de saber no que existe sociedad, sino quiénes están en sociedad y cómo se obligan y qué aportan. Que hay sociedad ya lo sabe el que contrata” (p 1316).

Sobre la doctrina de la sociedad nula y su aplicación a las sociedades irregulares en Derecho francés dice lo siguiente (citando a Bonnecarrere y Laborde-Lacoste)

“entre los socios se puede invocar en cualquier momento la causa de nulidad. Pero no da lugar a las consecuencias de una inexistencia. La sociedad se liquida, opera, pues, como una causa de disolución de la sociedad y se siguen las reglas de la clase de sociedad que sea, así como las normas que se acordaren en el momento constitutivo, las cuales extienden su vigencia a la disolución. Esta solución parece atender debidamente a la situación de intereses: el socio desea que no continúe una sociedad cuyo crédito es escaso y que está amenazada de extinción. Naturalmente, con la aplicación de las doctrinas de las sociedades de hecho… se excluyen los intereses improtegibles (liberarse de sus obligaciones sociales cuando en realidad no hay motivo sustancial de ilicitud)…  p 1299

Más adelante, p 1300

“La sociedad aparecerá frente a los terceros según el tipo que efectivamente haya adoptado, si efectivamente esta forma se ha dado a conocer a éstos”

y a continuación, en relación con los acreedores particulares de los socios:

“pueden tener interés en la conservación de la sociedad… pero… contrario…(pedir la anulación) que evita la separación patrimonial… entonces no cabe la doctrina de las sociedades de hecho y frente a ellos los socios no pueden invocar su existencia, pues de esa manera los privarían de la posibilidad de tener por inexistentes las aportaciones del socio de que se trate”

pero eso significa, prácticamente, que los acreedores de la sociedad no pueden impedir que un acreedor particular de un socio obtenga la disolución de la sociedad para poder cobrarse con cargo a la cuota de liquidación.

Del repaso a la codificación italiana, puede destacarse este párrafo: para que pueda hablarse de sociedad irregular es necesario que se hayan incumplido las normas sobre publicidad de la constitución de una sociedad pero “que de alguna manera distinta de la establecida se haya exteriorizado la situación de la sociedad” (p 1304). Se recoge la responsabilidad del actuante junto a la de los socios (pero no se impone la responsabilidad ilimitada de los socios de una sociedad anónima).

¿Por qué una sociedad irregular no es una sociedad nula? Porque la falta de inscripción no afecta al contrato de sociedad. Este es perfectamente válido con su celebración. Y no le aqueja vicio alguno. Pero para proceder a la disolución y a la liquidación (consecuencia jurídica idéntica de la nulidad y la irregularidad de la sociedad) no hace falta estar en presencia de un contrato de sociedad válido o viciado de nulidad. Basta con que se haya formado un patrimonio y éste esté personificado. De esta forma, el art. 40 LSC y los arts. 56 y 57 LSC responden a la misma ratio: si se ha formado un patrimonio personificado, no cabe liquidar el contrato – restituir las aportaciones – aunque el contrato de sociedad sea nulo o aunque se haya infringido la obligación de inscribir.

¿Cómo justifica la doctrina italiana que los accionistas de una sociedad anónima no inscrita no respondan ilimitadamente? Girón cita a Ferrara, p 1308:

“no existe una sociedad anónima irregular porque ello entraría en contradicción con la voluntad de los socios y con su derecho a la restitución de las aportaciones efectuadas. De ello se deduce que por las obligaciones concluidas a nombre de la sociedad antes de la inscripción son ilimitada y solidariamente responsables hacia los terceros solamente aquellos que han actuado, a no ser que, naturalmente, del comportamiento de los suscriptores no resulte que han establecido una sociedad de otro tipo (colectiva…) en cuyo caso serán de aplicacón las normas correspondientes”

De la exposición del Derecho alemán, no hay nada interesante.

Luego, cuando hace la crítica de los tres sistemas dice: (p 1314)

“las sociedades nacen de un negocio jurídico pero dan lugar, y en tal calidad subsisten luego, a unas personas jurídicas… con efectos de carácter jurídico-real y de responsabilidad. Este sujeto referencial actúa en el tráfico y resulta irreal y artificioso decir que no ha existido… lo que efectivamente ha actuado estableciendo relaciones jurídicas con terceras personas”

La distinción entre forma y publicidad es difícil de aprehender si no se separa el contrato de sociedad de la persona jurídica – el patrimonio – que el primero genera. La inscripción no es un requisito de forma del contrato de sociedad, ni siquiera para las corporaciones. La inscripción es un requisito de publicidad del patrimonio generado por ese contrato. De ahí que la falta de inscripción no genere la nulidad del contrato pero, como en el caso de que exista un vicio de nulidad del contrato, permita la disolución y preserve la personalidad jurídica – el patrimonio personificado – pero no las reglas de gobierno de las corporaciones, lo que se logra mediante la transformación ope legis en una sociedad de personas, lo que es posible, precisamente, porque el contrato de sociedad es válido. Si el contrato de sociedad fuera nulo, esta transformación no sería posible, de ahí que en caso de nulidad, la única opción disponible para los socios sea la disolución y liquidación. La transformación en asociación “no reconocida” – que Girón ve como una posibilidad – es absurda una vez que se reconoce personalidad jurídica corporativa a la asociación no reconocida (v., los preceptos de la LODA en esta entrada)

A continuación expone su conocida concepción – siguiendo a la doctrina italiana – sobre la sociedad irregular como sociedad publicada de hecho pero no de derecho y el absurdo al que conducía la doctrina antiquísima que aplicaba la nulidad a la falta de inscripción.

Y (p 1318) concluye que el régimen adecuado de la irregularidad es

“lo que importa es que la función representativa de los que han actuado por cuenta de la Sociedad cumpla sus efectos de establecimiento de un ligamen jurídico con los que sean miembros de la entidad”

(parece que está considerando que el que actúa por cuenta de la sociedad es un mandatario común de los socios),

que se conozca el alcance de la responsabilidad de los socios en cuanto constituyen desviación de la responsabilidad universal ordinaria

(parece que prescinde de la personificación del patrimonio social)

y que se pueda saber en qué términos se produce el acotamiento de un patrimonio afecto a los fines sociales”

lo que supone reconocer que la sociedad existe. Pero se trata de que

“la sociedad exista pero en circunstancias que no se pueda estimar peligrosa su existencia; es decir, mediante la conservación de la responsabilidad ordinaria salvo que se den las necesarias garantías… para desviarse de esa regla general. El recurso genérico más comprensivo es aquí el de la conversión: no se producen los efectos totales queridos (una sociedad anónima, p ej) pero sí los mínimos igualmente queridos para los que no hacen falta los presupuestos legales (la inscripción)”

Girón se suma a la concepción alemana de la personalidad jurídica como sinónimo de personalidad jurídica corporativa. Y pone el acento en la excepcionalidad que supone que los miembros de esa corporación – los accionistas – no respondan con su patrimonio de las deudas sociales (p 1319). Eso solo es posible si la sociedad se inscribe:

“la constitución de una sociedad de las de esta naturaleza, en cuanto en ese momento fundacional se procede a establecer su patrimonio, único responsable de la actividad del nuevo ente, que para nada tendrá comunicación con los patrimonios de sus socios, respecto de los cuales se produce una separación completa que impide el recurso subsidiario a éstos para el supuesto de obligaciones sociales es notablemente importante y peligroso. Conviene entonces reservar el momento de constitución para el instante en que la función examinadora de la autoridad registral… den la garantía del nacimiento sano de un nuevo sujeto de derechos. Hasta entonces podrá existir sólo otro tipo asociativo”

Esto es tremendo porque implica que sin inscripción no hay corporación. Pero está desmentido por la regulación de la asociación no inscrita o de la sociedad en formación que, como se ha explicado en la entrada anterior es una corporación no inscrita. El problema, en Derecho español está en el art. 33: “con la inscripción, la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. Pero el problema se soluciona fácilmente porque el precepto sólo quiere decir que no hay sociedades anónimas o limitadas irregulares. No que no haya corporaciones no inscritas: la sociedad en formación y la asociación no inscrita son corporaciones no inscritas. Y la diferencia entre sociedades corporativas y sociedades personalistas no está en la responsabilidad limitada. Está en el gobierno de su patrimonio (si está encomendado a órganos – a reglas – o está encomendado a los socios).

Entra Girón en el Derecho histórico español y tras repasar las Ordenanzas de Bilbao y el Código de Comercio de 1829 reproduce el texto de la Exposición de Motivos del Código de 1885 relativa a las sociedades de la que se desprende con total claridad que el codificador español reconoció validez a los contratos de sociedad mercantil no inscritos y, por tanto, personalidad jurídica a las sociedades colectivas irregulares estableciendo, pues, como consecuencia de la irregularidad la de la publicidad registral negativa: lo no inscrito debiendo estarlo no perjudica a terceros. Y concluye, contra la doctrina mayoritaria de su época, afirmando la personalidad jurídica de las sociedades irregulares que, a la vista del art. 1669 CC es impepinable (recuérdese que el Código civil es posterior al Código de Comercio).

Girón tiene un concepto de la personalidad jurídica como persona colectiva (“cualquier unidad referencial de pluralidad de sujetos” dice en p 1331) pero inmediatamente se refiere al carácter de patrimonio separado:

“si… negamos esa personalidad… no podremos construir la existencia de un patrimonio separado del de los otros”…

“autonomía patrimonial de las sociedades irregulares” y

proteger consecuentemente a los acreedores de ese patrimonio”.

Y en p 1332 “resultó así una idea de personalidad muy amplia y sin rigor que hace en países como el nuestro que haya necesidad – con incorrección, pero para eludir otras mayores – de recurrir a la personalidad siempre que se dé autonomía patrimonial”

Pero luego insiste en el carácter “personal” de la personalidad jurídica:

“Igualmente, esta personalidad es la que… fundamenta que se encuentren ligados los socios por los actos que en nombre de la sociedad han realizado sus gestores”

o sea que el socio gestor actúa por cuenta de los socios. Y concluye con su famosa referencia a la “comunidad en mano común” del Derecho alemán (pp 1336-1337):

“de ese contrato (de sociedad) nace una comunidad de mano común o una persona jurídica; en ambos casos se producen cambios de naturaleza real, como consecuencia de la separación de un patrimonio”. Este acotamiento de un patrimonio implica, según la clase de sociedad, unas determinadas relaciones del mismo con los de los socios, unos determinados mecanismos de representación para obligar a aquel patrimonio o, subsidiariamente a los de los miembros de la sociedad…. ”

en este punto, Girón pone el centro de la distinción entre sociedades personalistas y sociedades-corporaciones, de nuevo, no exclusivamente en las reglas de gobierno (órganos) sino también en la responsabilidad limitada. Y, en relación con las reglas de gobierno, Girón parece limitarse al órgano de administración cuando dice:

lo que importa es… en definitiva… la parte del negocio (societario)… que afecta… a las relaciones externas de las sociedades: relaciones de responsabilidad y relaciones de representación

Relaciones de responsabilidad hace referencia a si responde exclusivamente el patrimonio social o también el de los socios y, como he explicado en otro lugar, esa no es una cuestión que se resuelva con la personificación jurídica. Y relaciones de representación hace referencia a quién puede insertar ese patrimonio en el tráfico. Omite Girón, pues, la referencia a la participación de los miembros de la persona jurídica en la toma de decisiones a través del órgano asambleario típico de las universitates personarum (y que no existe, lógicamente en las corporaciones de tipo fundacional).

Y añade que la responsabilidad limitada de los socios sólo puede conseguirse con la inscripción (p 1138 “toda limitación de responsabilidad es inaceptable porque implica perjuicio si no se ha inscrito o si no se ha dado a conocer” La expresión destacada la explica Girón (p 1340) como una referencia a las anónimas irregulares:

la única garantía de los acreedores es el patrimonio social… en todo caso no conviene dejar pasar desapercibida esta peligrosidad que aconseja que no pueda considerarse posible el respeto a la calificación que de anónima o de… limitada se haya podido dar por los fundadores…”

y propone la transformación – él habla de conversión – de la anónima no inscrita en colectiva.

“pero en las sociedades anónimas se ha querido una limitación de responsabilidad que veda el recurso a las sociedades colectivas. Tampoco es posible la conversión en asociación porque en nuestro Derecho, más que asociaciones no reconocidas, lo que hay para el supuesto de inobservancia de las normas sobre constitución de las mismas es asociación ilícita por absurdo que ello pueda parecer. Parece que lo correcto es la aplicación subsidiaria de las normas de la sociedad civil, naturalmente enjuiciando a su luz el contenido de las normas estatutarias” pp 1340-41.

José Girón, Las sociedades irregulares, ADC 1951, pp 1291 ss.

No hay comentarios:

Archivo del blog