El otro blog para cosas más serias

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lunes, 6 de septiembre de 2021

La asociación irregular


foto: j.gª herrera

A las asociaciones no inscritas, el Derecho alemán no les reconoció personalidad jurídica y les aplicaba el régimen de la sociedad civil. Tal decisión del Código Civil (BGB) en el año 1900 fue criticada unánimemente por la doctrina como inconstitucional por poco respetuosa con el derecho de asociación – no con la autonomía privada – sobre la base de que el legislador debe poner a disposición de los grupos sociales formas societarias idóneas para el desarrollo en común por individuos de actividades que contribuyan al libre desarrollo de su personalidad, lo que exige reconocer estructura corporativa a las asociaciones dada la clara inadaptación de las normas de la sociedad civil para el gobierno y la actividad de una asociación de centenares o decenas de miles de miembros. De modo que la doctrina y la jurisprudencia han procedido a una interpretatio abrogans del § 54 BGB: y aplican supletoriamente a la asociación no escrita las normas del Derecho de asociaciones y no las normas del código civil sobre la sociedad civil excepto las normas exclusivamente aplicables a las personas jurídicas. En realidad, ni siquiera las normas que presuponen la cualidad de persona jurídica son las que deben inaplicarse a la asociación no inscrita, sino las normas que presuponen la inscripción en el registro de asociaciones como bien dice el comentario de Eckardt. En efecto, tampoco la sociedad civil es persona jurídica (en Alemania) pero sí “sujeto de derecho y con ello y en medida igual que una persona jurídica debe verse a la propia sociedad y con independencia de sus socios como punto de imputación de derechos y obligaciones procesales y sustantivos”. Si eso se predica de la sociedad civil, con mayor razón debe reconocerse personalidad jurídica plena a la asociación no inscrita que es una sociedad de estructura corporativa de acuerdo con la voluntad de los socios.

El resultado final es que no hay diferencias en el ámbito patrimonial entre la asociación no inscrita y la asociación regular o inscrita: ambas gozan del mismo ámbito – ilimitado – de capacidad jurídica. La diferencia se mantiene para las asociaciones no inscritas que realizan actividades económicas. Para proteger el tráfico económico, si una asociación desarrolla una actividad económica y no se inscribe en el registro, será tratada como una sociedad irregular y, por tanto, se le aplicará el régimen de la sociedad civil o sociedad colectiva en función del tipo de actividad que realice. En este punto, la consecuencia más relevante es, naturalmente, la responsabilidad de los asociados por las deudas de la asociación. La aplicación, pues, de las normas sobre la sociedad en formación y la sociedad irregular parece ajustada. Si la voluntad de los fundadores era constituir una sociedad o una asociación, será cuestión de interpretación. Habrá asociación cuando se haya querido constituir una organización corporativa en la que ésta se independiza de los que sean socios en cada momento, se configuran órganos que se ocupan por individuos para gobernarla y se prevé como fin común uno metaindividual y, en principio, que se puede perseguir indefinidamente en el tiempo. También será relevante si se prevé o no la entrada y salida de socios. Que la asociación no inscrita no es una sociedad civil se refleja especialmente bien en el caso de separación o exclusión de socios y en el de liquidación: los asociados, como en cualquier asociación inscrita carecen de derechos económicos sobre el patrimonio social que “es” de la asociación. De manera que no tiene derecho a cuota de liquidación.

Los órganos son órganos colegiados y funcionan con arreglo al criterio de la mayoría, no de la unanimidad.

La asociación irregular es también responsable con su patrimonio de todas las deudas contractuales contraídas por sus órganos, de las extracontractuales generadas por la actividad de la asociación y de las que resulten de la conducta de sus empleados y miembros de la junta directiva.

En cuanto a la responsabilidad de los asociados por las deudas de la asociación, hay unanimidad en que los asociados no responden y no lo hacen, no porque se excluya en el contrato social, sino porque “falta el supuesto de hecho” del que pudiera desprenderse la responsabilidad, de manera que la aplicación de la norma correspondiente del Derecho de Asociaciones – los asociados no responden de las deudas de la asociación – es hoy indudable y unánime. Para la doctrina tradicional, la misma solución se justifica sobre la base de que “el poder de representación de la junta directiva de la asociación puede limitarse en los estatutos de tal forma que se excluya la responsabilidad de los asociados”. Es decir, que en los estatutos puede establecerse que cuando los representantes de la asociación actúen por cuenta de ésta han de incluir en tales contratos una limitación de responsabilidad al patrimonio de la asociación excluyendo que los acreedores de ésta puedan atacar el patrimonio de los asociados. El Tribunal Supremo alemán dijo en 2003 que la tesis de la “accesoriedad” que se utiliza para justificar la responsabilidad de los socios de sociedades de personas por las deudas sociales no se aplica a la asociación no inscrita. La razón es que, a diferencia de los socios colectivos o de una sociedad civil, los asociados carecen de derechos económicos sobre el patrimonio de la asociación por lo que no está justificado, valorativamente, que respondan con su patrimonio de las deudas sociales. Pero la explicación más convincente es que no se da el supuesto de hecho de la imputación de responsabilidad al patrimonio individual de los socios. Simplemente no hay ninguna acción u omisión de los socios que justifique imputarles la deuda con el acreedor de la asociación. Esta es una doctrina aplicable generalmente a todas las personas jurídicas. La responsabilidad personal del socio colectivo o del socio de una sociedad civil es producto de una decisión del legislador, no una implicación de la “naturaleza de las cosas”.

En cuanto a la aplicación de la norma princeps del Derecho de la sociedad irregular, esto es, la responsabilidad de los actuantes por cuenta del patrimonio de la asociación irregular, como explica Pantaleón, la respuesta debe ser negativa siempre que la asociación irregular no realice actividades económicas. Si realiza actividades económicas, la aplicación de la regla es indudable porque la protección del tráfico así lo exige.

Por la misma razón, no hay necesidad, tampoco, de contrarrestar los incentivos de los asociados a repartirse el patrimonio de la asociación antes de haber pagado las deudas ya que tales incentivos son inexistentes lo que hace doblemente injustificable imponerles responsabilidad. Se exceptúa el caso de que una asociación emprenda actividades económicas que beneficien a los asociados porque, en tal caso, deben aplicarse las normas de las sociedades de capital o de las sociedades de personas con su régimen de garantías en beneficio de los acreedores. La responsabilidad del actuante se aplica en todo caso (art. 36 LSC) que no se extingue porque se inscriba en el futuro la asociación. Dice la doctrina que el sentido de tal responsabilidad personal del que actúa en nombre de la asociación no inscrita es compensar la falta de publicidad de las personas que pueden actuar – representar – a la asociación que proporciona el Registro, responsabilidad que es imperativa y no puede suprimirse en los estatutos. Cualquiera puede ser considerado “actuante” a estos efectos. No hace falta que haya sido nombrado regularmente administrador o representante de la asociación.

D. Eckardt, Anwaltkommentar BGB, 2005, Kommentierung zu § 54 BGB

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