DerechoMercantil: El abogado general lo intenta de nuevo… con más suerte que sus colegas

El Tribunal de Justicia acepta interpretar restrictivamente el art. 101.1 del Tratado: Cartes Bancaires

El Tribunal de Justicia ha anulado la Sentencia del Tribunal General que confirmó la Decisión de la Comisión que consideró anticompetitivos los acuerdos adoptados en el seno de la asociación francesa que coordina la emisión de tarjetas de crédito por los que se imponía a sus miembros la obligación de pagar determinadas cuotas en cuantía que dependía de la proporción de tarjetas que emitía cada una de ellas en relación con el número de comercios que conseguían afiliar al sistema. Se trataba, pues, de incentivar a los bancos participantes a esforzarse en afiliar comercios y no sólo en emitir tarjetas para que los “vagos” no se aprovecharan de los esfuerzos de los más activos en la captación de comercios.

Lo más interesante es examinar por qué el Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General Nils Wahl, anula la Sentencia. Lo hace porque el Tribunal General no justificó por qué consideró que estábamos ante un acuerdo (rectius, una decisión de una asociación de empresas) restrictivo de la competencia por su objeto.

La Sentencia es importante y las Conclusiones del Abogado General, más. Aunque no suponen un overruling explícito de la jurisprudencia anterior, a nuestro juicio, hay un importante cambio. Vaticinamos que, en algunos años, se equipararán a restricciones por su objeto a los cárteles y se analizarán, bajo el paraguas de los “efectos” todos los demás tipos de acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas.

El análisis del Abogado General (Conclusiones de 27 de marzo de 2014) de la cuestión de la dicotomía “objeto/efectos” comienza dando jarabe de pico a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Decimos esto porque estamos convencidos de que Wahl no se la cree. ¿Cómo puede aceptarse definir una práctica restrictiva como restrictiva “por su objeto” porque sea especialmente nociva para la competencia? ¿Cómo determinamos que una práctica es lo suficientemente nociva como para que debamos calificarla como prohibida “por su objeto” o no lo suficientemente nociva como para que no cualifique como restricción por el objeto?. Y sin embargo, el Tribunal de Justicia, desde Costen/Grundig, ha puesto en el centro de su análisis del art. 101.1 esta distinción. Hay por ahí alguien preparando un paper que, puede ayudar a convencernos que la distinción entre restricciones por el objeto y por sus efectos es irrelevante en el “sistema” del art. 101.1 y que es producto de un juez formalista que no se molestó en mirar más allá de la redacción del artículo para interpretarlo.

De lo que dice el Abogado General, debe destacarse su referencia explícita al Derecho norteamericano y a la distinción entre per se rules y rule of reason; su afirmación de que los cárteles de chichinabo no deberían prohibirse (v., entradas relacionadas); su afirmación de que debe interpretarse restrictivamente la referencia a restricciones por el objeto – siguiendo al Abogado General Cruz Villalón – y su afirmación de que el análisis de si un acuerdo es gravemente nocivo para la competencia debe hacerse sobre la base de un análisis económico del contenido del acuerdo o de la decisión de la asociación de empresas.

1. Wahl aduce el Derecho norteamericano a título de ejemplo y su distinción entre prohibiciones per se (que se aplica a los cárteles) y la rule of reason para todos los demás acuerdos. Y, añade que

“la referencia que hace el artículo 81 CE, apartado 1, a los acuerdos que tengan «por objeto [...] impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común» lleva a consecuencias semejantes, aunque no idénticas.

A partir de ahí, da un pequeños salto y trata de determinar lo que sea un acuerdo prohibido por el objeto sobre la base de proporcionar seguridad jurídica a los operadores económicos. Si los acuerdos restrictivos por el objeto están prohibidos sin más análisis, su contorno debería ser fácilmente determinable por las empresas sin hacer demasiadas averiguaciones. Resume, a continuación la jurisprudencia sobre la distinción objeto/efectos. La simple lectura de los apartados 37 y siguientes de sus Conclusiones deberían avergonzar al Tribunal.

2. Tras lo cual, lanza su primera “bomba”. En el blog, hemos dicho muchas veces que los cárteles de chichinabo no deberían considerarse prohibidos. Wahl no lo dice así de claro pero señala que si una restricción por el objeto se define como aquella que es gravemente nociva para la competencia, un cártel de chichinabo que no es idóneo para afectar a la dinámica de la competencia en el mercado, no debería considerarse una infracción por el objeto:

Se presume que (un cártel de precios) produce una de las restricciones de la competencia más grave… Aun cuando está ampliamente reconocido que estos acuerdos son en general muy nocivos para la competencia, no sería obligado llegar a esa conclusión en el caso de que, por ejemplo, las empresas implicadas dispusieran únicamente de una cuota mínima del mercado de referencia.

3. Su segunda “bomba” es que si de los propios términos del acuerdo restrictivo no se pone de manifiesto su grave nocividad desde el punto de vista de la competencia, tal calificación no es posible, simplemente, recurriendo a “la toma en consideración del contexto económico y jurídico” en que se haya celebrado el acuerdo.

4. Se va animando y se “atreve” a criticar abiertamente la jurisprudencia del Tribunal, singularmente la recogida en las sentencia Glaxo/Wellcome y Hungaria de la que dice que

“ha podido suscitar, en cierta medida, interpretaciones divergentes e incluso confusión. En efecto, algunas orientaciones de la jurisprudencia parecen haber difuminado la necesaria distinción entre el examen del objeto contrario a la competencia y el análisis de los efectos que los acuerdos entre empresas tienen en la competencia.

Y propone lo siguiente

únicamente cuando la experiencia muestra que una restricción, conforme al análisis económico, está constantemente prohibida, será razonable sancionarla directamente en aras de la economía procesal… pero no los acuerdos que, a la vista del contexto en el que se inscriben, presenten efectos ambivalentes en el mercado o que puedan tener efectos restrictivos accesorios necesarios para lograr un objetivo principal no restrictivo de la competencia.

Llama entonces a la prudencia en la calificación de un acuerdo restrictivo como restrictivo por el objeto señalando, de modo particular, que son las autoridades nacionales y la Comisión las que aplicarán la distinción advirtiendo que entre éstas hay de todo, unas más bestias y otras más ilustradas (“cuya sensibilidad y nivel de experiencia se basan en parámetros variables”).

5. A continuación, analiza la Sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, que se ocupó, en realidad, de un cártel de limitación de la producción pero que llevó al Tribunal de Justicia a rechazar la equiparación entre restricciones por el objeto y hard core cartels: “estos acuerdos eran equiparables a acuerdos dirigidos a limitar la producción en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, letra b)” y, por tanto que “el Tribunal General erró al afirmar en la sentencia recurrida que el concepto de objeto no debía interpretarse de forma restrictiva”.

El contenido restrictivo de las medidas adoptadas por la Asociación se encontraba en el distinto trato que suponían para sus miembros, porque favorecían a las entidades bancarias líderes en la emisión de tarjetas y, por tanto, “obstaculizaban la competencia por parte de los nuevos miembros” y por parte de aquellos bancos que “en un pasado reciente no hubieran desarrollado una actividad suficiente de emisión de tarjetas en un pasado reciente”.

Añade que el análisis del carácter restrictivo de un acuerdo debe realizarse de modo objetivo, esto es, con independencia de la intención subjetiva de las partes o de los miembros de la asociación que adoptó la decisión: “para decidir si existe un «objeto contrario a la competencia» se requiere un examen genuinamente objetivo e independiente de la voluntad de las partes”. El sentido “objetivo” de las medidas adoptadas era, según las partes, “luchar contra el parasitismo en el sistema CB”. Y, dice el Abogado General, “difícilmente puede afirmarse que el mecanismo MERFA presente una nocividad tan elevada que sea equiparable a un cártel en materia de precios” y “no incluyen ningún mecanismo dirigido a favorecer la salida del mercado de determinados competidores” sino de “implantar un sistema de pagos adicionales por los miembros de la Groupement que, tanto en la fase de acceso como en la de uso del sistema CB, se mostraran más activos como emisores de tarjeta CB (actividad de emisión de tarjetas de pago y/o retirada de efectivo por los titulares de tarjetas) que como adquirentes (actividad de afiliación de comerciantes con número SIREN y explotación de CA). Para evitar que se aprovecharan más del sistema de lo que contribuían a su éxito (que venía dado por el hecho de que se consiguiera afiliar a más comerciantes). Pues bien, “la lucha contra el parasitismo puede constituir un objetivo legítimo” pero su consideración no procede en el marco del análisis del art. 101.1 sino en el marco de la eventual autorización ex art. 101.3.

Eso ocurre sólo si, previamente, se ha concluido que “las medidas objeto de litigio tienen un objeto contrario a la competencia”. Solo en tal caso resulta “irrelevante si persiguen o no otros fines”.

6. Aborda por fin el problema de si “las medidas controvertidas presentan el grado de nocividad requerido por la jurisprudencia”. Wahl realiza un análisis acerca de la eficiencia económica de las medidas adoptadas. Si las medidas adoptadas contribuían al éxito del sistema de tarjetas, en principio, no pueden considerarse como anticompetitivas por su objeto.

Y dice que, en mercados de “dos caras” (two-sided markets) como el de las tarjetas, el éxito del sistema sólo es posible si muchos individuos disponen de tarjetas (emisión) pero, a la vez, si muchos comerciantes las aceptan porque cuantos más las acepten, más consumidores solicitarán una tarjeta y, viceversa. .

“Así pues, con las medidas objeto de litigio se pretendía obtener una contribución económica de los miembros que estaban obteniendo beneficios directos, en su actividad de emisión de tarjetas, de la adhesión al sistema de pago como consecuencia de los esfuerzos realizados por otros miembros en el plano de la «adquisición». En esencia, estas medidas, y en particular el MERFA, constituyen un mecanismo dirigido a pedir una contribución económica a los miembros poco activos en el plano de la «adquisición».

Pues bien, no me parece que constituya un objeto contrario a la competencia imponer una contribución económica a los miembros de una red que se benefician, sin contrapartida, de los esfuerzos realizados por los demás miembros en el desarrollo de la red.

Sea como fuere, aun cuando no pueda descartarse que las medidas controvertidas tengan el efecto de incitar a algunos miembros de la Groupement a limitar sus actividades de emisión o a incrementar su actividad de adquisición, opción esta última que resultaba difícil en las circunstancias concretas y podía por ello inducir a la salida del sistema, procedería en todo caso analizar este aspecto en el marco del examen de los efectos potencialmente contrarios a la competencia de las medidas, pero no en el de su objeto. Mi opinión es que los efectos de exclusión que implican las medidas de fijación de precios como las controvertidas en el presente asunto únicamente pueden analizarse en la fase del examen del efecto contrario a la competencia.

7. Por su parte, el Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 11 de septiembre de 2014 acoge las Conclusiones del Abogado General y dice apodícticamente dos cosas: que el concepto de restricciones por el objeto ha de interpretarse restrictivamente y que son restricciones por el objeto las especialmente nocivas para la competencia poniendo como ejemplo “la fijación horizontal de los precios por los cárteles”. Y añade que el Tribunal General no había argumentado por qué las medidas adoptadas por la asociación eran especialmente nocivas para la competencia. Citando al Abogado General afirma que en un mercado de dos caras como el de las tarjetas de crédito y pago

“habiendo reconocido que las fórmulas elegidas para esas medidas trataban de conseguir una cierta proporción entre las actividades de emisión y las de adquisición de los miembros del Groupement, el Tribunal General podía deducir de ello a lo sumo que esas medidas tenían por objeto imponer una contribución económica a los miembros del Groupement que se beneficiaban de los esfuerzos realizados por otros miembros para el desarrollo de las actividades de adquisición del sistema. Pues bien, ese objeto no puede considerarse perjudicial por su propia naturaleza para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia, y además el mismo Tribunal General consideró en los apartados 76 y 77, en particular, de la sentencia recurrida que la lucha contra el parasitismo del sistema CB era un objetivo legítimo.

A diferencia de un cártel, en el caso del Groupement, las medidas no inducían a los miembros a reducir la oferta de tarjetas, sino a mantener un equilibrio entre el volumen de tarjetas emitidas por cada uno y el de comerciantes “adquiridos” para el sistema. Por tanto, de la estructura del mercado se deduce que la conducta no equivalía a un cártel de reducción de la producción.