Aval a primer requerimiento

La operación consistió en la venta de unos terrenos. El pago del precio se aplazó y se garantizó con un aval a primer requerimiento otorgado por La Caixa. El aval rezaba como sigue:

"Este aval, que tiene carácter solidario y por ello sin derecho al beneficio de excusión y división, será efectivo al beneficiario, hasta la cantidad máxima avalada, al primer requerimiento del mismo, sin que este deba justificar el incumplimiento ni la negativa al pago".

Relevante es el hecho de que, del tenor de la garantía asumida por La Caixa se deduce que ésta no es sólo “a primer requerimiento” – no subsidiaria – sino también autónoma en el sentido de que su ejecución no se hace depender del incumplimiento del deudor garantizado.

El vendedor cedió el derecho al precio y el aval a Banco Gallego. El comprador demandó al vendedor por incumplimiento y pidió que se declarara que no tenía que pagar el precio aplazado y que se suspendiera la obligación de La Caixa de pagar en virtud del aval que había otorgado. Banco Gallego se defiende diciendo que el aval era a primer requerimiento y, por tanto, que las vicisitudes en la relación de compraventa (si el vendedor había o no incumplido el contrato) era irrelevante. Pierde en primera y segunda instancia y el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de julio de 2014, con referencia a sentencias anteriores le da la razón en casación señalando que

la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio,

La Audiencia había dicho que el carácter de “a primer requerimiento” no significa que el aval no sea accesorio de la obligación garantizada y, por tanto, que si no había incumplimiento por parte del deudor (el vendedor), el aval no podía ejecutarse. El Supremo, por el contrario, sostiene que el aval a primera demanda o a primer requerimiento no sólo no es subsidiario (como la fianza) sino que tampoco es accesorio, es decir, que se desvincula completamente de la obligación garantizada. Esto es lo que significa que el aval a primera demanda es una obligación autónoma. Es decir, que en esta materia hay que distinguir las dos características típicas de la fianza que no lo son del aval a primera demanda: la subsidiariedad (reflejada en el beneficio de excusión del fiador que le permite negar el pago si el acreedor garantizado no ha intentado primero cobrarse del deudor) y la accesoriedad (según la cual, las vicisitudes de la relación garantizada afectan a la relación de garantía). El Supremo dice que el aval se distingue de la fianza tanto en la no subsidiariedad como en la no accesoriedad.

La única excepción – que el Supremo incluye también en su razonamiento – es la exceptio doli en su concreción dolo facit qui petit quod statim redditurus est o, por la figura del Derecho Cambiario de la nulidad de la doble causa. Si el garante – La Caixa – tiene pruebas líquidas – suministradas por el deudor – de que el acreedor garantizado (Banco Gallego, en virtud de la cesión) no tiene derecho a percibir el crédito, la reclamación de Banco Gallego sería contraria a la buena fe puesto que estaría reclamando algo – la cantidad avalada – que tendría que devolver inmediatamente. En el ejemplo, si La Caixa tiene pruebas líquidas de que el vendedor ha incumplido – no ha entregado el inmueble – y La Caixa, no obstante, paga, el comprador podría reclamar al vendedor – que ha incumplido – y el vendedor tendría que devolver el precio.

En resumen, el Supremo considera la garantía otorgada por La Caixa como un contrato autónomo de garantía y no sólo como una fianza a primer requerimiento. Las diferencias entre contrato autónomo de garantía y fianza, aunque sea a primer requerimiento son notables. y la Sentencia que comentamos indica que el Tribunal Supremo tiende a considerar que las garantías a primera demanda en las que se incluye una referencia a que no es necesario para el acreedor acreditar el incumplimiento del deudor para reclamar al banco garante se han de interpretar en el sentido de que son garantías no solo no subsidiarias sino autónomas en el sentido de no accesorias. En este sentido, la inclusión de una cláusula de pago a primer requerimiento es un indicio fuerte en favor de la naturaleza autónoma de la garantía.

Análisis económico del Derecho de las garantías

Las garantías refuerzan el valor de un crédito por dos vías: o bien hacen más seguro el cobro del crédito (porque junto al deudor original aparece un “segundo deudor”, esto es, el garante, en el caso de las garantías personales o se “dedica” un bien determinado al pago de la deuda, en el caso de las garantías reales como la prenda o la hipoteca), o bien facilitan el ejercicio del derecho al acreedor reduciendo las defensas del deudor frente a la reclamación del acreedor documentando, por ejemplo, el crédito en un título-valor que hace inoponibles al acreedor determinadas excepciones o defensas o estableciendo que el deudor o el garante pagarán “a primera demanda o reclamación” del acreedor.

Las garantías protegen a los acreedores frente a algunos riesgos de conducta oportunista o insolvencia del deudor, transfiriéndolos al garante[1]. Para que esta transferencia sea eficiente, parece lógico pensar que el garante está en mejores condiciones de controlar dichos riesgos (el garante es un cheaper risk bearer) que el acreedor.

Normas generalmente aplicables a las garantías son, por un lado, el derecho del garante a repetir contra el deudor una vez que ha pagado al acreedor (art. 1838 CC); además, se subroga en la posición del acreedor (adquiere los derechos del acreedor) (art. 1839 CC), lo que puede mejorar su posición si el acreedor ostentaba especiales derechos frente al deudor (por ejemplo, una garantía real); además, el garante ostenta, frente al acreedor, un beneficio de excusión (art. 1830 CC). Por otra parte, existen normas que protegen al garante frente a las acciones del acreedor que incrementen el riesgo de su posición (art. 1835 II; 1849, 1850, 1851, 1852, 1853 CC).

La presencia del garante reduce los costes del crédito para el acreedor, fundamentalmente, los costes de vigilancia y los costes del incumplimiento del deudor. Para explicar por qué existen garantías hay que aceptar que dichos costes son inferiores para el garante que para el acreedor ya que si fuera al contrario, las partes (acreedor/deudor) no inmiscuirían voluntariamente a un garante en la relación, sobre todo, teniendo en cuenta, además, el incremento de costes provocado por la necesidad de celebrar y configurar la relación con el garante. Esto explica, por ejemplo, por qué los garantes son típicamente familiares o consocios de los deudores o son los accionistas significativos de la sociedad que recibe el préstamo (conocen mejor que el acreedor las posibilidades de que el deudor deje de pagar y aumentan los incentivos de éste para “portarse bien” para no perjudicar su relación con el garante o directamente pueden controlar las decisiones de la sociedad deudora) y por qué los bancos actúan como garantes. Los bancos están mejor situados para obtener información sobre el deudor y para controlar su conducta cuando éste es un cliente suyo. Aún más. Si el banco viene manteniendo -como será normal- relaciones con el deudor por él garantizado, el coste marginal de tales tareas de control del comportamiento del deudor será prácticamente nulo para el banco, porque éste tendría que realizarlas en cualquier caso para asegurarse el cumplimiento del deudor en sus relaciones precedentes. De esta forma, si el banco presta garantías a favor de sus clientes, está “rentabilizando” su labor de recolección de información y vigilancia de la solvencia de sus clientes. Los bancos prestarán garantías en lugar de conceder préstamos cuando, atendiendo a su cartera de activos, sus costes de liquidez sean elevados de forma que el deudor pueda obtener los fondos a menor precio en otro banco o -añadiríamos nosotros- cuando no se trate de proporcionar medios líquidos al deudor, sino de asegurar su comportamiento en el marco de una relación contractual con un tercero. Por ejemplo, si el banco garantiza a un tercero que un cliente del banco construirá un puente en las fechas y términos pactados con el tercero, el banco está rentabilizando la información sobre el cliente de la que dispone. Sus costes de vigilancia son más bajos que los del tercero-acreedor y, por tanto, hay espacio para una transacción mutuamente beneficiosa: el banco -diríamos- “vende” sus “servicios” como vigilante del deudor al acreedor.

Los dos aspectos – no subsidiariedad y no accesoriedad – son diferentes y, a veces, se confunden. Una cosa es que el acreedor pueda dirigirse directamente contra el avalista y otra cosa es que el avalista no pueda oponer al acreedor excepciones basadas en las relaciones entre acreedor y deudor. Por eso decimos que será cuestión de interpretación del contrato de aval si las partes han querido eliminar exclusivamente la subsidiariedad o han querido configurar, además, una obligación autónoma a cargo del avalista.

Accesoriedad y autonomía en las garantías bancarias

Las garantías prestadas por los bancos pueden estudiarse dividiéndolas en dos grandes grupos: las garantías clásicas basadas en el modelo de la fianza (accesoria y subsidiaria) y las garantías modernas basadas en el modelo del aval cambiario (autónomas y generadoras de responsabilidad directa). Determinar si estamos ante una garantía accesoria o autónoma será cuestión de interpretación del contrato.

a) La característica esencial de las garantías clásicas que se construyen sobre la fianza radica en el nexo de accesoriedad que une la relación de garantía con la relación garantizada. El fiador se obliga en función de una deuda ajena (art. 1822 CC) y, por consiguiente, su compromiso depende de las circunstancias relacionadas con la deuda ajena que se pretende garantizar. Accesoriedad significa dependencia. Significa, por ejemplo, que si la deuda aumenta (porque se acumulan los intereses, por ejemplo), también aumenta la garantía y que si la deuda no existe, tampoco existe la garantía, de manera que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pudiera oponer el propio deudor; si se cede el crédito, se cede la garantía. La accesoriedad es típica de la fianza. En condiciones generales, debe considerarse nula la asunción de garantía porque el riesgo de que el adherente asuma obligaciones de garante “sin enterarse” es muy grande y contradice la voluntad del legislador al exigir, precisamente para asegurar que nadie se convierte inopinadamente en fiador, el carácter expreso de la fianza (art. 1827 CC).

Al lado de las fianzas se encuentran las garantías autónomas que se caracterizan porque la obligación de garantía se independiza o autonomiza de la obligación garantizada. El garante no se obliga como el fiador en función de una deuda ajena sino de una manera independiente: garantiza al acreedor que obtendrá un resultado. Así, en las garantías de buena ejecución, por ejemplo, el banco garante asegura al que ha encargado la construcción de una fábrica que el constructor construirá la fábrica en el tiempo y en la forma pactada o que si no, recibirá una cantidad de dinero equivalente a su interés. La obligación de pagar esta cantidad de dinero no depende de que el incumplimiento por parte del constructor sea culpable o no. Basta -para que el banco esté obligado a pagar- que llegue la fecha pactada y la fábrica no esté construida según lo previsto.

No subsidiariedad. Las garantías “a primera demanda”

Las garantías clásicas son subsidiarias. El fiador sólo está obligado a pagar una vez que el acreedor no ha conseguido satisfacer su crédito atacando el patrimonio del deudor (beneficio de excusión art. 1830 CC). Las garantías modernas, en las que se incluye una cláusula de pago a primera demanda o a primer requerimiento, se elimina la subsidiariedad. En el supuesto típico, Antonio vende a Bernabé unas mercancías (relación de valuta) y pactan que Bernabé pagará en una fecha determinada. En aseguramiento de la obligación de Bernabé, se pacta que el banco Colorado -a instancias de Bernabé- (relación de provisión, póliza de contragarantía) prestará, a favor de Antonio (relación de garantía), una “garantía a primera demanda” o “a primer requerimiento”. De acuerdo con ésta, si Bernabé no paga la cantidad pactada en la fecha establecida, inmediatamente, Antonio podrá dirigirse a Colorado para exigirle el pago que deberá pagar a primera demanda, esto es, en cuanto se le pida el dinero, sin poder oponer excepción alguna derivada de sus relaciones con Bernabé ni excepción alguna derivada de la relación entre Antonio y Bernabé. Como se vé, el supuesto es idéntico al del crédito documentario que ya hemos examinado.

Su rápida extensión en el tráfico se explica, igualmente, por la ajustada composición de intereses que logra trabar. Así, la cláusula a primer requerimiento satisface de manera óptima el interés de todo beneficiario de una garantía de tener un acceso rápido y simple al objeto de la garantía. E incluso robustece su propia posición contractual frente al deudor, ya que puede utilizar la garantía para disciplinar al deudor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso con la amenaza de ejecución de la garantía. Para los bancos prestadores de la garantía, la cláusula de pago a primer requerimiento simplifica su gestión, en cuanto se rebajan de manera considerable sus deberes de diligencia al liberarles de comprobar, caso por caso, que la reclamación del beneficiario se ajusta a las previsiones contractuales y no se halla impedida por vicio o vicisitud alguna en la relación garantizada. La cláusula de pago a primer requerimiento releva a los bancos de esa incómoda posición de tener que ser árbitro en las disputas entre el deudor y el acreedor de la relación de valuta, de la relación garantizada. Pero también el deudor está interesado en que sea emitida la garantía con la cláusula de pago a primer requerimiento, en cuanto le evita el recurso a otras formas de garantizar su comportamiento frente al acreedor más onerosas para él. Fundamentalmente, los depósitos caucionales.

Con una cláusula de pago a primer requerimiento inserta en el contrato de garantía, no es necesario que se haya producido un incumplimiento por parte del deudor de la relación de valuta o relación garantizada para que sea exigible la garantía, puesto que el beneficiario no ha de probar ante el banco el incumplimiento del ordenante sino simplemente ha de reclamar el pago. Se rompe la subsidiariedad de la fianza y el fiador queda obligado provisionalmente al pago con la reserva de comprobar en un momento posterior la legitimación material del acreedor en la relación de valuta, en la relación garantizada. En realidad pues, la cláusula de pago a primer requerimiento equivale a la cláusula solve et repete (primero paga, después litiga). Simplemente invierte los papeles procesales. Su validez está, pues, fuera de toda duda.

La póliza de contragarantía, es decir, el documento que recoge la relación contractual entre el banco y el ordenante, contienen normalmente una cláusula de facultad de pago a primer requerimiento por la cual el banco queda facultado frente al deudor/ordenante a pagar a primer requerimiento del beneficiario. Esta cláusula trata de tutelar un interés legítimo: el interés de los bancos en no verse inmersos en los conflictos y en las disputas entre deudor y acreedor. El valor de las garantías bancarias se vería muy reducido si el acreedor debiera temer que el banco, en interés del deudor le va a oponer toda excepción que éste le indique y que, consiguientemente, demorará el pago hasta que se evacue un juicio con frecuencia demasiado largo. El banco deberá notificar al deudor que se dispone a pagar pero sólo estará obligado a denegar el pago si el deudor pone a su disposición medios de prueba líquidos e inequívocos de la existencia de excepciones que eliminan el derecho del beneficiario al cobro. En tales circunstancias, si el banco paga, el ordenante podrá negarse a reembolsar.

El aval bancario a primer requerimiento es un tipo de garantía personal atípica, surgida de la praxis bancaria, que comparte alguno de los elementos propios de la fianza, pero que, a diferencia de esta, pierde su carácter accesorio respecto de la obligación principal que garantiza. A este tipo de garantía frecuente en el tráfico bancario se ha referido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, que reitera alguno de los aspectos más conocidos de su ya reiterada jurisprudencia sobre aquélla, al analizar un aval emitido por Caja Madrid a favor de New Llimonet, a solicitud de Vallehermoso. En el análisis de los motivos de casación de un recurso que es desestimado, puede leerse lo siguiente:

“Sin perjuicio de que el aval a primer requerimiento fuera otorgado por Caja Madrid, a instancia de Vallehermoso, en virtud de la relación contractual de cobertura de fianza que tenían entre ellas, y para asegurar una obligación de Vallehermoso frente a New Llimonet, beneficiaria del aval, esto no supone que la entidad avalista pueda quedar liberada de la garantía prestada por la mera renuncia al aval de Vallehermoso, ni siquiera cuando vaya unida a la devolución del documento en el que se instrumentó el aval.. una vez emitido por parte de Caja Madrid, Vallehermoso ya no puede disponer del aval, si no es con el consentimiento del beneficiario del aval, que es quien tiene un derecho a satisfacerse con la garantía si se cumplen las condiciones previstas para ello en el aval.

El contrato autónomo de garantía

La figura puede describirse como aquel contrato unilateral que sirve para garantizar la prestación de un tercero en favor del acreedor/beneficiario de manera tal que asegure que éste recibirá en todo caso la prestación o la suma de dinero contractualmente establecida cuando incumpla el deudor principal, aunque su obligación sea nula o haya devenido sucesivamente imposible. Este contrato constituye -al igual que la fianza- normalmente la fase terminal de una operación triangular compleja que tiene sus antecedentes en un contrato base -relación de valuta- que tiene lugar entre el beneficiario y el ordenante de la garantía y un contrato de mandato -relación de provisión- entre el ordenante y el banco. También existen, como para los créditos documentarios, normas elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional.

Si la cláusula “a primera demanda” o “a primer requerimiento” suprime la subsidiariedad, el contrato autónomo de garantía no sólo suprime la accesoriedad, sino que es todo él un negocio totalmente atípico que se caracteriza por la independencia de la relación de garantía respecto de la relación garantizada. El pacto entre el banco y el beneficiario de la garantía es, precisamente, que su relación se independiza de la relación de valuta y de la relación de provisión. Y esto es así, porque la fianza vertebra su régimen jurídico sobre el principio de accesoriedad, mientras que el contrato que nos ocupa, tal como ha sido dibujado por la práctica y la jurisprudencia se vertebra sobre el principio de independencia o autonomía. Tras esta afirmación debe aclararse un equívoco frecuente. Afirmar la independencia de la garantía respecto de la obligación garantizada no significa afirmar el carácter abstracto de la garantía. El contrato autónomo de garantía es, claramente, un contrato causal en el sentido de que responde a una función económico social típica digna de protección (función de garantía). En el plano de la causa de la atribución, la abstracción de la garantía autónoma se justifica desde los mismos argumentos que la independencia o autonomía del crédito documentario.

Como en el caso del crédito documentario, el límite a la abstracción personal y, por tanto, a la inoponibilidad de excepciones se encuentra como todo ejercicio de derechos, en las exigencias de la buena fe. Por consiguiente, allí donde la pretensión del beneficiario sea ostensiva y manifiestamente abusiva debe permitirse la oposición de excepciones derivadas de la relación de valuta. Se requiere, para ello, que la excepción sea líquida (es decir, que estén presentes medios líquidos e inequívocos de prueba de su existencia) y que sea grave (es decir, que, si se ejercitara resultase como consecuencia que el beneficiario no tiene derecho al precio). El fundamento se encuentra en las obligaciones de protección que pesan sobre el banco en relación con el ordenante. Es decir, el banco no puede pagar cuando eso signifique colocar al ordenante en una posición especialmente onerosa en su posterior reclamación contra el beneficiario (una persona decente no lo haría).Si el banco, a pesar de la existencia de una excepción líquida y grave, paga, paga mal, de forma que no podrá cargar el importe pagado en la cuenta del ordenante. Además, el límite de la abstracción del contrato autónomo de garantía se encuentra en la nulidad de la doble causa. Si las dos causas, la de valuta y la de provisión son nulas, entonces el banco podrá negarse a pagar.

En cuanto a la transferencia y al nacimiento de la obligación de garantía, se aplican reglas semejantes a las del crédito documentario. No afecta a la validez de la garantía emitida el hecho de que existan discrepancia entre sus términos y los pactados entre ordenante y beneficiario (relación de valuta).

Las diferencias entre contrato autónomo de garantía y fianza, aunque sea a primer requerimiento son notables

 y la Sentencia que comentamos indica que el Tribunal Supremo tiende a considerar que las garantías a primera demanda en las que se incluye una referencia a que no es necesario para el acreedor acreditar el incumplimiento del deudor para reclamar al banco garante se han de interpretar en el sentido de que son garantías no solo no subsidiarias sino autónomas en el sentido de no accesorias. La inclusión de una cláusula de pago a primer requerimiento es un indicio fuerte en favor de la naturaleza autónoma de la garantía. También tienen este significado las cláusulas -frecuentes en la práctica- que reza "avalamos irrevocablemente" o "avalamos incondicionalmente". Dado que las obligaciones se asumen incondicionadamente, es decir, son puras, si se quiere dar algún significado a estas expresiones debe afirmarse que tratan de poner de manifiesto la inequívoca voluntad del garante de obligarse de una manera autónoma. Como regla de cierre para el caso de non liquet, es decir, cuando sea imposible establecer con certeza la naturaleza del contrato hay que inclinarse por su calificación como fianza, y no tanto por exigencia del art. 1289 CC como por la tipicidad legal de la fianza. Es dudoso, por tanto, que se tratase de una garantía autónoma el aval que fue analizado por la STS 5-VII-2002, AC 2002/642 ya que en el mismo no aparecía ni la expresión “a primer requerimiento”. El TS fundamenta la calificación en el hecho de que el banco se comprometía a pagar “bastando para ello notificación por parte del Armador de dicha resolución de contrato notificada al astillero a partir del 30 de octubre de 1994 y hasta el 15 de noviembre de 1994”.

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V., A. W. KATZ, “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, U. Chi. L. Rev,66(1999) p 47 ss. y , el cumplimiento y el riesgo de incumplimiento al garante es superior al coste de tener que articular tres relaciones en lugar de una sola. KATZ, U. Chi. L. Rev. 66(1999) p 70-71; A. DIAZ MORENO, “Las Reglas Uniformes de la Cámara de comercio Internacional sobre garantías <<a demanda>>”, Derecho de los negocios, 4(1993) nº 36, p 1 ss y R. MARIMÓN, El crédito documentario irrevocable: configuración jurídica y funcionamiento. Valencia 2002