Las cláusulas penales desproporcionadas

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El significado de la sentencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016. Un alarde de minuciosidad y elaboración de la decisión, mucho más allá de lo que el sentido práctico, la carga de trabajo y la protección de los derechos de las partes imponen a un tribunal de casación. Esperemos que el Supremo no tome este tipo de sentencias como modelo porque, en tal caso, los miembros de la Sala primera morirán exhaustos antes de alcanzar la jubilación. La sentencia contiene la mejor doctrina jurisprudencial sobre, al menos, las siguientes cuestiones

1. El sentido del art. 1154 CC y las demás bases que justifican que un juez pueda reducir una pena convencional

2. El ámbito de aplicación de la reducción conservadora de la validez de las cláusulas contractuales contrarias a una norma imperativa

3. El sentido de la doctrina sobre los actos propios y la diferencia entre el ámbito de aplicación de esta doctrina y de la novación contractual o el incumplimiento de una obligación.

4. Los criterios para calificar de usuraria una cláusula penal.

5. La distribución de la carga de la prueba en relación con la alegación de una cláusula de un contrato.

6. La doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos

7. Los límites de la revisión, por el Tribunal Supremo, de la interpretación de los contratos realizada por los tribunales de instancia y 

8. La reformatio in peius.

Los hechos del caso

necesarios para entender la sentencia son los siguientes. Leticia vende una finca a Estela. En el contrato de compraventa se pacta una cláusula penal para el caso de que Leticia se retrase en entregar la finca. Llegada la fecha prevista para la entrega, Leticia no entrega la finca. Estela reclama el cumplimiento del contrato y Leticia entrega la finca y Estela paga el precio. Estela no reclama en ese momento el pago de la cláusula penal. Años después, Estela demanda a Leticia exigiendo el pago de la cláusula penal (que, ya veremos, había acumulado una cantidad superior a 100.000 euros – el precio de la finca era 180.000). La Audiencia reduce la cláusula penal y condena a Estela a pagar 22.100 euros. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia aunque hubiera “querido” absolver a Estela de pagar nada, pero Estela no recurrió.

Como no podemos explicarlo mejor que el Supremo, nos limitamos a resumir la sentencia.

El ponente expone, en primer lugar, la doctrina del Tribunal Supremo sobre

el art. 1154 CC y los límites ex art. 1255 CC a las cláusulas penales

(el juez no puede moderar la pena salvo en casos de incumplimiento parcial o irregular de la obligación) y añade:

No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )]. No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. 

No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. 

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).

Las cláusulas penales con función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios

Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios;… parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

Aplicación de la doctrina expuesta al caso

La comparación entre la cuantía de la penalidad que se pactó el 22 de julio de 2004 en el contrato privado de compraventa -250 euros por cada día hábil de retraso, más de 57.000 euros al año, según los cálculos contenidos en la demanda que acogió el Juzgado- y el precio total acordado -180.303 euros- es indicativa de una finalidad punitiva enormemente desproporcionada, en el sentido expresado en el apartado 1 del fundamento de derecho Tercero de la presente sentencia, en la que habría podido basarse un alegato de nulidad de la cláusula penal, salvo reducción judicial conservadora de su validez. Pero la parte ahora recurrente no ha esgrimido en ningún momento esa línea de defensa; ni ha aportado prueba de los usos de los negocios sobre la cuantía de las penas en cláusulas penales moratorias semejantes en el sector del tráfico del que se trata, ni demostrativa de la rentabilidad que, al tiempo de celebrar el contrato privado de compraventa, pudo razonablemente preverse que tendrían las inversiones inmobiliarias del mismo tipo a partir de la fecha contractualmente prevista para el cumplimiento: el 9 de septiembre de 2006.

2. Tampoco ha suministrado medio de prueba alguno al objeto de demostrar que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados a doña Estela por el retraso de doña Leticia en el cumplimiento de su obligación de entrega de la finca fue extraordinariamente menor que la cantidad de 110.500 euros reclamada en concepto de penalidad. 

Así las cosas, y siendo indudable que fue precisamente dicho retraso el incumplimiento para cuya disuasión se estipuló la cláusula penal examinada,

no hay justificación para aplicar en el caso el artículo 1154 CC

No acertó la Audiencia a quo al expresar en su sentencia que «no ha concretado la ahora apelada los efectivos perjuicios sufridos», ya que, a todas luces, no tenía dicha parte la carga de concretarlos: evitar tal tipo de carga es una función característica de las cláusulas penales de incumplimiento, como bien señaló antes la propia Audiencia citando la jurisprudencia de esa sala. Tampoco acertó cuando comparó la cuantía total de la pena reclamada (110.500 euros) con el precio de la venta (180.303 euros), en orden a justificar su calificación de la primera como «absolutamente desproporcionada», sin dar la debida relevancia a la enorme duración del retraso en el que incurrió doña Leticia en la entrega de la finca. Y no alcanza esta sala a comprender por qué tendría que ser relevante a tal efecto comparar aquellos 110.500 euros con los 36.060,40 euros que doña Estela habría perdido en beneficio de doña Leticia , si ésta hubiera resuelto el contrato por impago por aquélla del resto del precio pendiente de pago. 

… Aunque, conforme a lo que acabamos de exponer, haya que dar la razón a la parte ahora recurrente en la improcedencia de aplicar en este caso la norma del artículo 1154 CC, imponen la desestimación del recurso por ella interpuesto las razones siguientes:

La Audiencia a quo ha basado su decisión en una interpretación restrictiva de la cláusula penal,

que ha declarado contrario a la verdadera intención de las partes. Con base en que la cláusula penal misma previó que el importe de la penalidad se restase de la parte del precio pendiente de pago, 90.151 euros, la sentencia recurrida dice que «no parece que la intención de las partes fuera establecer una pena cuya cuantía pudiera aproximarse o, incluso, superar el precio de la propia compraventa». Es muy dudoso que aquella premisa indique esta conclusión: no sólo porque, al tiempo de celebrar el contrato privado de compraventa, doña Estela pudo no contemplar que el retraso de doña Leticia en el cumplimiento de su obligación de entregar la finca llegaría a ser tan dilatado como fue; sino también, porque la propia cláusula penal finalizaba con estas palabras: «y sin perjuicio de las acciones legales que tenga por convenientes la señora Estela para el estricto cumplimiento de este contrato». 

Pero lo cierto es que, en el recurso de casación examinado, no se ha formulado motivo alguno que impugne la referida interpretación de la cláusula penal realizada por la Audiencia a quo .

La reclamación del pago de la pena supone un ejercicio de un derecho contrario a la buena fe

2.ª) El § 341 del Código Civil alemán dispone: «1. Si el deudor se ha obligado a pagar una pena para el caso de que no cumpla su obligación regularmente, especialmente en el plazo establecido, el acreedor puede exigir la pena incurrida además del cumplimiento. [...] »3. Si el acreedor acepta el cumplimiento, sólo puede exigir la pena cuando se reserva en la aceptación el derecho a hacerlo». Una norma como esta última -que también contiene el artículo 160.2 in fine del Código de las Obligaciones suizo- no existe en el Derecho español; pero su ratio no parece significativamente diferente a la de la norma recogida en el párrafo primero del artículo 1110 CC , a cuyo tenor: «El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos». 3.ª) En el recurso de apelación formulado en su momento por la parte ahora recurrida, se alegó de manera expresa que: «Sería aplicable al caso la DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. La actora paga el total precio y no reclama la cantidad pagada. »Debe destacarse que en el momento de firmar la escritura no aparece ninguna referencia a que la parte compradora se reserve el derecho a percibir la indemnización. »La demanda que es objeto de este pleito se presenta casi tres años más tarde a la fecha del otorgamiento de la escritura pública [...]». La sentencia recurrida dice expresamente que se llegaría a la solución de imponer la drástica moderación de la pena, «acudiendo a la exigible buena fe en el ejercicio de los derechos». Y en el escrito de interposición del recurso no se impugna en modo alguno esa declaración, ni en concreto se alega que se trate de una cuestión intempestivamente suscitada por la contraparte, con menoscabo del derecho de defensa de doña Estela . 

4.ª) El artículo 7.1 CC prescribe que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». También, naturalmente, el derecho a exigir el pago de una pena convencional: la sentencia de esta sala 477/2013, de 19 de julio (Rec. 619/2011 ), confirmó la decisión impugnada de desestimar una pretensión con dicho objeto, por aplicación de la doctrina de los propios actos y del retraso desleal. 

A tenor de las doctrinas jurisprudenciales que acaban de citarse, la inadmisibilidad, conforme a la buena fe, del ejercicio por doña Estela de la pretensión deducida en la demanda iniciadora de este proceso, resulta de los siguientes hechos acreditados en la instancia: En la demanda de cumplimiento del contrato privado de compraventa que doña Estela interpuso a mediados de 2007, ésta no pidió que se condenase a doña Leticia al pago de penalidad alguna, y -como consta en la sentencia de 26 de mayo de 2008 que puso fin a ese proceso- consignó en el Juzgado, para su entrega a doña Leticia , la totalidad del precio pendiente de pago: 90.151 euros.

Retraso desleal en el ejercicio de los derechos

No hay base para afirmar (tampoco para negar) que ello fuera determinante de la no comparecencia de doña Leticia en dicho proceso; pero sí, para generar fundadamente en ella la confianza de que doña Estela mantendría en el futuro una conducta coherente: no reclamar la pena convencional. Confianza, que no pudo sino quedar reforzada por el hecho de que, al otorgarse la escritura, de fecha 31 de julio de 2008, de elevación a público del dicho contrato, mediante la que doña Leticia entregó a doña Estela la posesión de la finca, ésta efectuó el pago de los referidos 90.151 euros; y no hizo reserva alguna respecto de la penalidad: ni en el mismo acto, ni tampoco inmediatamente después de haber conseguido de doña Leticia el otorgamiento de la escritura y la posesión de la finca. En fin, la demanda iniciadora de este proceso la interpuso doña Estela en diciembre de 2010: tras dos años y medio de silencio al respecto desde el otorgamiento de la escritura; tres y medio desde la interposición de la demanda de cumplimiento; y más de cuatro desde el requerimiento que doña Estela dirigió a doña Leticia el 25 de septiembre de 2006. Compárese con el plazo de prescripción de cinco años que fija el artículo 1966.3ª CC para exigir el cumplimiento de las obligaciones «de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves».

Es importante precisar que esta sala no se pronuncia en el sentido de declarar que los actos y omisiones de doña Estela que acabamos de exponer constituyeron un acuerdo novatorio extintivo de la cláusula penal, o una renuncia tácita de esa señora a su derecho a pretender de doña Leticia el pago de la pena incurrida. De haber sido así, no habría habido necesidad de acudir a la doctrina de los propios actos o a la subespecie del retraso desleal; cuyo ámbito de aplicación sólo queda correctamente delimitado diferenciando con nitidez sus supuestos de hecho de las declaraciones de voluntad tácitas o por actos concluyentes constitutivas de negocios jurídicos.

Reformatio in peius

En fin, en la sentencia 191/2016, de 29 de marzo (Rec. 129/2014), esta sala admitió la posibilidad de que el efecto jurídico del retraso desleal se limitase a la pérdida sólo parcial del derecho tardíamente ejercitado. Es obvio en cualquier caso que, puesto que el recurso formulado por la representación de doña Estela ha sido el único interpuesto contra la sentencia de la Audiencia a quo, la prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa impide a esta sala resolverlo desestimando totalmente la pretensión ejercitada en la demanda, o estimándola para imponer a doña Leticia cualquier condena menos gravosa que la que le fue impuesta en el fallo de la sentencia recurrida. A tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2008, de 10 de marzo : «Conviene recordar que, en un cuerpo de doctrina ya bien consolidado, este Tribunal ha ido delimitando el concepto de reforma peyorativa al referirlo a una incongruencia que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en la reciente STC 204/2007, de 24 de septiembre , FJ 3, con cita de las SSTC 50/2007, de 12 de marzo , y 87/2006, de 27 de marzo , recogíamos la doctrina sentada al respecto, recordando que: 13 »"[E]n la STC 310/2005, de 12 de diciembre , FJ 23, la denominada reforma peyorativa tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución objeto de impugnación ( SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 232/2001, de 10 de diciembre , FJ 5) ... Desde las primeras resoluciones de este Tribunal hemos afirmando que la prohibición de la reforma peyorativa, aunque no está expresamente enunciada en el art. 24 CE , tiene una dimensión constitucional, pues representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FJ 7 ; o 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3). Es, además, una proyección de la congruencia en segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la Sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero , FJ 4) pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por el impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley, incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTS 114/2001, de 7 de mayo, FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3) [...]"». En sentido semejante se ha pronunciado, entre tantas, la sentencia de esta sala 53/2015, de 18 de febrero (Rec. 256/2013 ), que concluye que «no cabe referir la reforma peyorativa a los razonamientos de la sentencia, sino únicamente a los pronunciamientos decisorios que son los que integran la cosa juzgada material».