La sociedad que solo tenía un acreedor (II)

En esta entrada nos hacíamos eco de una Resolución de la DGRN en la que se afirmaba – correctamente a nuestro juicio – que no es posible abrir un procedimiento concursal de una sociedad que tenga un solo acreedor. Pues bien, la DGRN, un año después, ha cambiado de opinión y afirma en la RDGRN de 2 de julio de 2012 que, conforme al Derecho español, una sociedad que tenga un solo acreedor puede ser declarada en concurso. Vamos a tener que cambiar el título de los programas de Derecho donde nos referíamos al concurso como una forma de ejecución colectiva.

Roe: ¿hay que cambiar el tratamiento de los derivados en el concurso?

By treating derivatives and financial repurchase agreements much more favorably than it treats other financial vehicles, American bankruptcy law subsidizes these arrangements relative to other financing channels. By subsidizing them, the rules weaken market discipline during ordinary financial times in ways that can leave financial markets weaker than they would be otherwise, thereby exacerbating financial failure during an economic downturn or financial crisis emanating from other difficulties, such as an unexpectedly weakened housing and mortgage market in 2007 and 2008.

Moreover, and perhaps unnoticed, because the superpriorities in the Bankruptcy Code are available only for short-term financing arrangements, they thereby favor short-term financing arrangements over more stable longer term arrangements. While proponents of superpriority justify the superpriorities as reducing contagion, there’s good reason to think that they in fact do not reduce contagion meaningfully, did not reduce it in the recent financial crisis, but instead contribute to runs and weaken market discipline.

A basic application of the Modigliani-Miller framework suggests that the risks policymakers might hope the favored treatment would eliminate are principally shifted from inside the derivatives and repurchase agreement markets to creditors who are outside that market. The most important outside creditor is the United States, as de jure or de facto guarantor of too-big-to-fail financial institutions

http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Roe_736.pdf

Concurso culpable: interpretación del art. 164 y 165 LC

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción " iuris tantum " de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum" , por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del " onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso.(Además de retirar bienes de la  concursada antes de presentar el concurso).

Pero, calificado el concurso como culpable, no se sigue necesariamente la responsabilidad de los administradores por el déficit concursal, de manera que, si se condena al administrador a pagar todo o parte de ese déficit, el Juez ha de motivarlo, lo que, en el caso no sucedió a juicio del Supremo por lo que éste devuelve los autos a la Audiencia para que proceda a decidir sobre este extremo una vez confirmada la correcta calificación del concurso como culpable.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012

Falta de motivación en la declaración de un concurso como culpable y en la condena a los administradores a pagar las deudas sociales

Aplicada esa doctrina al caso enjuiciado (se refiere a la doctrina sobre la motivación de las sentencias), no cabe decir que el primero de los pronunciamientos a que se refiere el motivo - la calificación judicial del concurso de Sun Infomedia como culpable, en aplicación de los artículos 164, apartado 1 , y 165, regla primera, de la Ley 22/2003 - carezca de la necesaria motivación, dado que el Tribunal de apelación exteriorizó en medida suficiente el " iter " de su decisión, al declarar probado – con la conformidad de la propia concursada - el retraso en el cumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, hecho base al que el artículo 165 vincula el presunto - la culposa o dolosa generación o agravación de la insolvencia -, y al negar que la prueba en contrario se hubiera logrado en el proceso.

No sucede lo mismo, sin embargo, con la segunda de las decisiones - la condena de los administradores en los términos previstos en el artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003 -, dado que la misma no es una consecuencia necesaria de aquella calificación - como de la letra del mismo resulta: sentencias 644/2011, de 6 de octubre , y 142/2012, de 21 de marzo –.

Adolece, al fin, la sentencia recurrida de la ausencia de la necesaria expresión de los criterios que llevaron al Tribunal a condenar a los administradores de la sociedad al pago de las deudas sociales. Procede, por ello, estimar en tal extremo el segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por don  Nazario.

Por otro lado, la ausencia de datos que permitan aplicar motivadamente al caso la norma del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003 , determinan a considerar que lo procedente no es que este Tribunal Supremo trate de integrar la motivación omitida, sino devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que lo haga, en una nueva sentencia, a partir de la ya inatacable calificación del concurso como culpable conforme a los preceptos que han sido mencionados.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y concurso

Los artículos. 50.2 y 51 bis 1 de la Ley Concursal  regulan, desde hace poco, los efectos de la declaración del concurso sobre la acciones contra los administradores. En concreto, el art. 50.2 LC dice que

2. Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del apartado anterior.

Y en el 51 bis 1.

1. Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución.

Lo que parece significar ("acciones de reclamación de obligaciones sociales") que son acciones ejercitadas por acreedores de la sociedad exigiendo que el administrador pague una deuda de la sociedad. En concreto, son casos de responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad por falta de disolución cuando concurre causa legal (art. 367 LSC).

A contrario, parece que no se aplicará ni la inadmisibilidad ni la suspensión cuando la demanda contra los administradores exigiéndoles el pago de una deuda contraida por la sociedad no se funde en la omisión de la disolución sino en cualquiera de los fundamentos que se agrupan - a nuestro juicio solo formalmente - bajo la llamada "acción individual" de responsabilidad (art. 241 LSC). Por ejemplo, porque el administrador haya interferido en la relación entre el acreedor y la sociedad provocando el incumplimiento de ésta o porque haya generado en el acreedor la confianza en que la sociedad pagaría o porque haya incurrido en culpa in contrahendo con ocasión de la celebración del contrato entre la sociedad y el acreedor o porque el administrador haya causado personalmente el daño (en el ejercicio de sus funciones) al tercero que ahora reclama la indemnización (art. 1902 CC) etc.

¿Basta con que el acreedor apoye su demanda en el art. 241 LSC en lugar de hacerlo en el 367 LSC para que no sean de aplicación los artículos mencionados? Los elementos del supuesto de hecho de una y otra norma son distintos, pero pueden darse todos ellos en muchos casos por lo que el demandante tiene una cierta capacidad de elección. Una razón más para rechazar las doctrinas que consideran que existe efectivamente una "acción individual" de responsabilidad.
Respecto de la acción social, v., el art. 48 quater LC.

La Audiencia de Barcelona confirma: el crédito derivado de un swap es crédito concursal, no crédito contra la masa

En los próximos días haré una entrada más larga sobre el swap en el concurso. Ahora les dejo este Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de abril de 2012 que ha confirmado su interpretación del art. 16 RD Ley 5/2005 en el sentido de que los contratos de swap vigentes (no resueltos) a la declaración de concurso, no generan, cuando se liquidan o se terminan (después de la declaración de concurso) un crédito contra la masa sino un crédito concursal.

El núcleo del argumento de la AP es que las reglas excepcionales - respecto del régimen general de la Ley Concursal - dictadas por el legislador para los acuerdos de compensación contractual de operaciones financieras (el RD-Ley 5/2005, arts. 5 y ss y, en particular, su artículo 16) no se aplican a los acuerdos de compensación contractual que prevean la compensación de flujos derivada de una sola relación entre el banco y la contraparte. Porque el art. 5 habla de "operaciones" en plural que son, todas ellas, incluidas en un mismo acuerdo de compensación: 

Aunque conocemos la existencia de puntos de vista distintos al nuestro sobre una cuestión tan debatida como la que se plantea en autos, mantenemos al respecto la tesis que indica la sentencia impugnada, por las razones que expusimos en la sentencia de 9 de febrero de 2011 y en las sucesivas dictadas sobre la misma cuestión. Consideramos, efectivamente, que las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso tienen también naturaleza de crédito concursal.

a la permuta financiera de tipos de interés objeto de este incidente no le es aplicable el régimen especial previsto en el RDL 5/2005. Entendemos que la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. Como señala el Sr. magistrado, en el caso de autos, si bien se suscribieron dos confirmaciones de permutas financieras al amparo del mismo contrato marco, las dos han funcionado a modo de operaciones aisladas o contratos individuales que no han sido objeto de compensación con otras operaciones financieras, sino que han dado lugar a liquidaciones distintas.

Como el juez mercantil, estimamos que la compensación a que alude el artículo 5 del RDL 5/2005 no es la compensación entre saldos o interna dentro de una misma operación de swap, sino la compensación entre operaciones distintas.

P.S. Como me hace notar un amable comentarista, la redacción del art. 16.2 del RD-Ley 5/2005 ha cambiado por efecto de la Ley 7/2011. 

Pago de una deuda ajena e inclusión en la lista de acreedores

¿Qué pasa cuando un tercero paga parte de una deuda contra el concursado? Dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de abril de 2012

El Código Civil, tras regular, dentro del fenómeno de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor - artículos 1203 , 1209 , 1210 y 1211 -, los efectos que la misma produce sobre el crédito " y los derechos a él anexos " - artículo 1212 -, se refiere a las consecuencias que produce el pago por el tercero de sólo una parte de la deuda, al disponer que " [e]lacreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado " - artículo 1213 –. Esta última regla tiene su precedente en el artículo 1121 del Proyecto de 1851 - de igual contenido, en lo esencial - y en la última parte del artículo 1252 del Código Civil francés - " [...] en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel " –. En resumen y, dado que, con el pago de la deuda ajena, el tercero - "solvens" - en ciertos casos entra en la posición jurídica del acreedor en la misma relación de obligación - artículo 1212 - y que el pago parcial produce la consecuencia de que la deuda, pese a permanecer objetivamente invariable, tenga en el lado activo a dos acreedores, con iguales garantías y privilegios, el artículo 1213 busca resolver esa concurrencia mediante el expediente de atribuir una preferencia al antiguo acreedor - que lo sigue siendo sólo por la parte no cobrada - respecto del nuevo - que, a consecuencia del pago, lo es sólo por la parte a que alcanzó el mismo –.

Esta regla se refleja también en la regulación de las preferencias para el cobro en caso de concurso (art. 160 LC que establece que

" [e]l acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudor solidario tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes a aquéllos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran, el importe total de éste ".

Pero, al regular el reconocimiento de los créditos, el art. 87.7 LC permite a este acreedor que ha cobrado parcialmente apuntarse a la lista por la totalidad aunque el que hubiera pagado (el avalista, fiador o solidario del deudor concursado) “no hubiera comunicado su crédito o hubiera hecho remisión de la deuda” (condonado). El Supremo considera que la norma del art. 87.7 LC no debe aplicarse analógicamente a supuestos distintos de los pagos hechos por “fiador, avalista o deudor solidario” del concursado y, por tanto, que el acreedor que cobró parcialmente, solo tiene derecho a apuntarse por la parte de su crédito no satisfecha y ha de apuntarse a los que pagaron el crédito, por la parte satisfecha

Como se expuso el artículo 1213 del Código Civil establece una prefe-rencia que opera en el caso de que el tercero " solvens " se subrogue en los derechos del acreedor en parte satisfecho, no en los demás de pago por tercero. Es claro, de otro lado, que los tres supuestos a que se refiere el artículo 87, apartado 7, de la Ley 22/2.003 - pago por avalista, fiador o deudor solidario - pueden producir ese efecto subrogatorio – artículos 1210, apartado 3 º, y 1839 del Código Civil –.

Concurso culpable: interpretación de los arts. 164, 165 y 172.3 Ley Concursal

Se califica el concurso como culpable y se condena a varios de los administradores a pagar el déficit concursal por “

la imputación al administrador de la sociedad de un agravamiento de la insolvencia de Jaisa Comercial, SL, por dolo o culpa grave - artículo 164, apartado 1 –, presumida " iuris tantum " por el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal - artículo 165, apartado 2 -.

El Supremo desestima el recurso de casación (contra la condena a cubrir el déficit) sobre la base de la siguiente argumentación:

Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la conde-na de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, … una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a tal cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación –, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.En la citada sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos" , lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o
agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático, extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos, condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende el recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento al servicio de la prueba del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2012

Prácticamente idéntica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012

Aplicación analógica del art. 155.3 Ley Concursal: contratos de leasing

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2012. En el marco de un concurso, el Juez acordó autorizar la venta de una "unidad productiva”. El comprador ofreció 15.000 € y hacerse cargo de los contratos de trabajo y determinados contratos con proveedores. La venta fue impugnada por dos sociedades de leasing que tenían por objeto vehículos y maquinaria afectos a la actividad empresarial. La oposición de la sociedad de leasing se fundó en el "riesgo económico" que presume en la persona del adquirente. El auto apelado estimó de aplicación a la subrogación en los contratos de leasing, en el marco de la venta de unidad productiva, el art. 155.3 LC , que prevé la venta de bienes afectos a créditos con privilegio especial con subrogación del adquirente en la obligación del deudor (que quedará excluida de la masa pasiva), interpretando que la norma prescinde del consentimiento del acreedor, estableciendo así una excepción a lo dispuesto por el art. 1.205 del Código Civil . Añade que no se causa ningún perjuicio al acreedor pues mantiene su garantía ahora frente a un deudor que no está en situación concursal y que atenderá el pago de las cuotas.

La Audiencia confirma el auto y rechaza que el acreedor – la sociedad de leasing – deba dar su consentimiento ex art. 1205 CC porque su posición no se ve afectada por la cesión. En efecto, en la medida en que la sociedad de leasing es propietaria de los bienes dados en leasing, el cambio en la persona de su deudor no afecta a su garantía. Si el subrogado no atiende al pago de las cuotas, podrá recuperar los bienes en las mismas condiciones (mejores, porque el subrogado no está en concurso) que podía hacerlo frente al deudor concursado).

”Al atribuir la norma al juez del concurso la potestad de autorizar la venta con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor (en cuyo caso la obligación a cargo del concursado queda excluida de la masa pasiva, pero el acreedor conserva las garantías y la facultad de dirigirse contra el adquirente en caso de que no cumpla la obligación), debe entenderse necesariamente (y así lo ha interpretado la doctrina especializada, que cita el auto apelado) que la subrogación se impone por decisión judicial, prescindiendo del consentimiento del acreedor, que se sustituye por una previa audiencia, e introduciendo así,en el ámbito concursal, una excepción al art. 1205 CC , que operará en situaciones extraconcursales.

Es cierto que en el presente supuesto no se trata propiamente de la venta de bienes pertenecientes al deudor que están afectos a un privilegio especial (ya que los bienes objeto de los contratos de leasing no pertenecen al deudor concursado y, propiamente, no se venden esos bienes), pero ha de entenderse incluido en el ámbito de aplicación del art. 155.3 LC , por lo menos por presentar identidad de razón. Lo que aquí contemplamos es la venta de la unidad productiva del concursado, que comprende la transmisión de bienes corporales, de derechos sobre bienes y de relaciones jurídicas personales, y el precepto citado contempla no sólo la venta de bienes que pertenecen al deudor, sino también la de derechos afectos a créditos con privilegio especial, derechos que pueden ser distintos de la propiedad o dominio. En esta categoría, de derechos sobre bienes que están afectos a un privilegio especial, ha de incluirse el derecho que confiere al concursado el contrato de leasing ( art. 90.1.4º LC ), que es propiamente lo que se transmite al adquirente en el marco de la venta de empresa, por medio de la figura de la subrogación contractual. Se produce en este sentido una enajenación o transmisión de derechos sobre bienes que están afectos a créditos con privilegio especial ( art.90.1.4º LC ) y de ahí que pueda operar la subrogación aun sin el consentimiento del acreedor, que conserva sus garantías y acciones frente a un deudor que no está en situación concursal.

Requisitos del concurso necesario

Cuando son los acreedores los que instan la declaración de concurso de un deudor, han de probar el llamado presupuesto objetivo de la insolvencia, esto es, que hay indicios externos de que el deudor es insolvente. Para estar legitimado, el acreedor ha de aportar la prueba de que es acreedor (art. 7 LC). Pero la declaración no es automática.

1. El Juez ha de apreciar de oficio si concurre el presupuesto objetivo del concurso (el sobreseimiento en el pago de las obligaciones) cuando se solicita el concurso por los acreedores (concurso necesario).

Como ya dijimos en el Auto de fecha 18 de abril de 2006 … la ley no prevé una reacción automática de admisión de toda solicitud de concurso necesario, sino que impone un control inicial sobre la regularidad y justificación de la solicitud o la documentación. No basta con la afirmación realizada en la solicitud de que el deudor se encuentra en insolvencia para que el examen de fondo deba quedar postergado al trámite de oposición. El mero hecho de que se haya introducido un trámite contradictorio de audiencia al deudor no es razón suficiente para excluir el examen de la concurrencia de los indicios de insolvencia que expresa el art. 2.4 LC en el momento de la admisión a trámite del concurso necesario. Si así fuera, habría supuestos en los que se podría declarar el concurso sin examen judicial sobre la concurrencia del presupuesto esencial del concurso, esto es, la insolvencia, atendido que el examen posterior únicamente es posible en el caso de existir oposición del deudor.

2. Pero no puede exigirse al acreedor que insta el concurso mas que una prueba indiciaria de la insolvencia. Ha de acreditar que es acreedor y mostrar cuál es su crédito pero

no es exigible una cumplida prueba del indicio de la insolvencia del art. 2.4 LC , sino que basta que en la propia solicitud se mencionen los medios de prueba con los cuales se podría justificar ( art. 7.2 LC ).

el art. 7.2 LC impone al instante de la solicitud de concurso necesario que manifieste los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que la funda, y si son documentos, salvo que no estén a su disposición, debe aportarlos entonces.

Estos indicios pueden ser, o bien que se ha intentado infructuosamente la ejecución de un crédito, o bien

Las circunstancias concretas, de las referidas en el art. 2.4 LC , que pueden considerarse invocadas en la solicitud son tres: (i) la del apartado 1º, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones; (ii) la del apartado 2º, existencia de embargos que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; y (iii) la del apartado 4º, por incumplimiento generalizado de las obligaciones por salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de la relación laboral correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Si se alega por el acreedor el sobreseimiento general en el pago,

el sobreseimiento en el pago de las obligaciones debe ser generaliza-do, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo, tal y como viniera entendiendo la jurisprudencia al interpretar el sobreseimiento en el ámbito del art. 876.II CCom . De forma que no contradice a lo anterior el hecho de que no sea total, esto es, que pueda existir algún pago.

Y haber dejado de pagar a 7 proveedores, no haber pagado a un octavo que obtuvo una sentencia a su favor y no pagar a Hacienda y a la Seguridad social, además de no haber depositado las cuentas son indicios más que suficientes de que el deudor había dejado de pagar generalizadamente sus deudas.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2012

Los documentos que prueban el sobreseimiento en los pagos han de aportarse con la solicitud (no vale adjuntarlos al recurso de apelación contra el Auto del Juez de lo Mercantil que inadmite la solicitud. Es bastante, a estos efectos, una certificación del RAI en la que conste que ha dejado de pagar a varios acreedores y la falta de depósito de las cuentas en dos ejercicios.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2012

Medidas cautelares en el seno del concurso

Cuando un franquiciador entra en concurso, los franquiciatarios pueden verse en una posición delicada. En el caso, el franquiciatario había entregado una suma de dinero en concepto de depósito y un aval. Los administradores concursales ejecutan el aval. El franquiciatario pide que se suspenda cautelarmente la ejecución del aval hasta que se aclare que tiene derecho a que tanto el depósito como la liberación del aval son créditos contra la masa. El Juez de lo Mercantil denegó la medida cautelar por considerar que no concurría el fumus boni iuris.

El auto entiende que no consta que la acción de resolución por incumplimiento vaya a prosperar, y, además, reseña que no ha encontrado ninguna mención a este presupuesto en la solicitud de las medidas. La actora aporta con su recurso la sentencia dictada en el incidente concursal, del que trae causa la petición de medidas cautelares. Esta sentencia, que lleva por fecha la misma que la del auto de medidas cautelares, considera acreditado que antes de la declaración de concurso, LEMUR CARIBÚ, S.A. había incumplido el contrato de franquicia al no suministrar prendas a las franquiciadas, motivo por el que estima la acción de resolución del contrato de franquicia. Pero, al mismo tiempo, advierte que la actora sería deudora de la franquiciadora concursada por un importe de 27.791,71 euros y que, al liquidar esta relación entre la actora franquiciada y la concursada franquiciadora, procedía compensar esta deuda con el depósito y el aval prestado por la actora, de forma que al final resultaría un saldo a favor de la actora de 6.008,29 euros.

Esta sentencia dictada en primera instancia cumple el requisito del fumus boni iuris respecto de la resolución del contrato de franquicia y de la existencia de un saldo acreedor a favor de la actora que justificaría la improcedencia de una ejecución del aval con anterioridad a que judicialmente se liquidara la cuenta corriente entre franquiciada y franquiciadora. Lo anterior muestra la improcedente actuación de la administradora concursal al ejecutar un aval sin esperar a que, previa resolución del contrato de franquicia, se determinara si existía un crédito a favor de la concursada que pudiera estar, por su origen, garantizado con la fianza

En consecuencia, siendo obvio el periculum in mora, la Audiencia estima el recurso y concede la medida cautelar solicitada. Tiene interés lo que dice respecto del aval. Aunque fuera un aval a primer requerimiento,

El aval a primer requerimiento, aunque pueda resultar exigible directa-mente, desde la perspectiva de quien lo aporta y la entidad a favor de quien se presta, no debería serlo mientras no se actualizara el riesgo de incumplimiento que cubre

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012

Concurso culpable: pagos selectivos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 se ocupa de un recurso contra una sentencia que había calificado como culpable un concurso. La Sentencia del Supremo no tiene interés porque reproduce la doctrina según la cual, la casación no es una tercera instancia y no pueden revisarse los hechos ni la valoración de la prueba. Pero la sentencia de 1ª instancia sí que lo tiene. Se trataba de un concurso de una sociedad y de su administrador/socio. Lo que llevó al Juez a calificar el concurso como culpable (art. 164 LC) fue lo siguiente:

En su informe relativo al concurso de don Marino , la administración concursal, por escrito registrado el veinticuatro de mayo de dos mil siete, alegó que, entre las fechas de la declaración del mismo y del de Zara- Inox, SL, el concursado se había valido de su condición de administrador de dicha sociedad para satisfacer los créditos contra ella en los que él o su cónyuge eran avalistas y, por tanto, deberían responder con sus propios patrimonios. Añadió que dichos pagos los había efectuado como si se hubieran realizado con fondos propios, cuando eran de la sociedad avalada, de modo que habían sido selectivos y motivados por un interés personal. Que, además, los había efectuado el concursado sin autorización del administrador concursal. Que se trataba del supuesto descrito en el artículo 164, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal, esto es, de una inexactitud grave en los documentos que acompañaron la solicitud del concurso, dado que el concursado no había dado cuenta de los mismos a la administración de su concurso

Sobre administradores de hecho y subordinación de créditos ex arts. 92 y 93 LC

Con Francisco Garcimartín

Como consecuencia de la extensión de responsabilidad a los administradores de hecho en la legislación penal y concursal, el concepto de administrador de hecho está adquiriendo un protagonismo, quizá excesivo.

El concepto incluye no sólo al administrador defectuosamente nombrado sino también al que realice de forma general las tareas de gestión y representación de la empresa, en virtud de un poder general, aunque existan administradores formalmente designados y al socio que de hecho controla la sociedad cuando se inmiscuya en la gestión (art. 236.1 LSC).

La Audiencia de Madrid se suma a la de Barcelona en la interpretación de la relación entre el art. 56 y el art. 8 de la Ley Concursal

La cuestión que se resuelve es si el Juez del Concurso es competente para las ejecuciones hipotecarias que afecten a bienes del concursado que no están afectos a la actividad empresarial de éste o si, por el contrario, el art. 56 LC debe interpretarse literalmente y entender que la competencia para la ejecución de tales bienes corresponde al juez que lo sea de acuerdo con las reglas sobre ejecuciones hipotecarias y no resulta paralizada por la declaración del concurso. La Audiencia de Madrid, en el Auto de 12 de marzo de 2012 se suma a la doctrina sentada por la Audiencia de Barcelona que reproduce

"Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa ( arts. 56 y 155.2 LC ).

A lo que se añade que el art. 57 LC carecería de sentido (atribución al juez del concurso de la competencia para ejecutar si transcurre el plazo de un año previsto en el art. 56) si no es por referencia a la interpretación del art. 56 LC que se acaba de exponer. Termina el Tribunal señalando que, no obstante, debe estimar parcialmente el recurso de apelación porque el Juez de lo Mercantil no se había pronunciado sobre si el bien que se pretendía ejecutar estaba o no afecto a la actividad de la empresa concursada.

El nuevo artículo 90.1.6º in fine de la Ley Concursal (Miquel & Garcimartín)

Lo que la norma pretendía es aclarar que el acreedor que tiene su crédito garantizado con una prenda sobre los créditos futuros de su deudor sólo conserva su privilegio especial respecto de los créditos de su deudor nacidos antes de la declaración de concurso. Si los créditos pignorados nacen con posterioridad, el privilegio solo se mantiene si la prenda ha sido registrada en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso. Pero la norma no dice eso, por un error del legislador, sino esto

“La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma cuando en virtud del artículos 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviere inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso”

Miquel y Garcimartín han escrito un breve trabajo poniendo de manifiesto el sinsentido de la norma (en la Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. no está todavía colgado el número en la red). Establece que si A va a prestar a B en el futuro, puede establecer anticipadamente una garantía prendaria sobre créditos de B y obtener un privilegio especial si B cae en concurso sólo respecto de los créditos de A contra B que hubieran nacido antes del concurso de B o también respecto de los créditos de A que hubieran nacido después del concurso de B cuando la prenda estuviera inscrita, en lugar de establecer lo que se ha explicado al comienzo de esta entrada. Una posible solución es

“parafraseando a Engisch, entender que nos encontramos ante Derecho defectuoso y, por lo tanto, inaplicable. hacer una interpretatio abrogans. Por un lado, se trata de una norma que descansa sobre una cadena de malentendidos. No hubo una auténtica voluntad legislativa de incluir una norma que dijese lo que dice el artículo 90.1.6º in fine LC… estamos ante lo que la dogmática alemana llama <<error de motivo>> no de simple redacción”.

La diferencia de trato – injustificada – entre acreedores es evidente (el que financia hasta la fecha de concurso queda protegido y el que continúa haciéndolo tras el concurso sólo si ha registrado la prenda).

Y concluyen proponiendo entender la norma en el sentido de que han de equipararse en el tratamiento “todos los créditos post-concursales no voluntarios, esto es, tanto si derivan de una rehabilitación como si derivan de un contrato de financiación anterior… (basándose en)la identidad de razón entre ambas situaciones). Pero para dar una respuesta útil a los acreedores que “se vean ante el riesgo de verse atrapados en un concurso con una línea de financiación abierta” subieren registrar las prendas pero, a la vez, facilitando dicho registro por vía reglamentaria (sin coste y sin control de legalidad registral) entendiendo en el sentido más amplio posible la referencia a un “registro público”.