Para decidir si hay grupo hay que atender a la ratio de las normas que se vayan a aplicar

Foto: @thefromthetree

La STS de 15 de marzo de 2017 (v., el resumen aquí) revoca la SAP Barcelona de 11 de diciembre de 2013 y considera que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el  control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora. Según el TS, la cuestión de si hay grupo cuando el que ejerce el control sobre dos sociedades (en el caso, la sociedad concursada y la sociedad acreedora de la concursada) es una persona física en lugar de una sociedad debe decidirse atendiendo a la ratio de la norma que hay que aplicar (en este caso, las normas de Derecho concursal sobre subordinación de créditos).

Descartado que estemos ante un grupo por coordinación – grupo contractual, esto es, producto de un acuerdo entre las compañías que deciden someter sus negocios a una dirección común – “puede considerarse que (la sociedad concursada y la sociedad acreedora) se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso” porque de lo que se trata es de si “la sociedad acreedora… es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito… debe subordinarse”. A tal efecto, y siendo evidente que el art. 42 C de c solo excluye expresamente los grupos contractuales y que se refiere a las “obligaciones contables” que “son diferentes de las que afectan a otros empresarios” (las obligaciones contables de un empresario individual son diferentes de las de una sociedad mercantil, por ejemplo, en materia de publicidad y depósito) y que han de ser diferentes también – consolidación de cuentas – para los grupos de sociedades para garantizar que la “imagen fiel” del patrimonio no se ve distorsionada por la existencia del grupo. Pues bien, a efectos de aplicar las normas concursales, “es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil… o algún otro sujeto que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación”.

La presunción del art. 71.3.2º de la Ley Concursal y cómo probar que no hay perjuicio para la masa

El administrador concursal de Maquinaria Agrícola Molleda (MAM) interpone una demanda rescisoria concursal en la que pide que se rescinda la constitución de una prenda sobre un crédito que MAM ostentaba contra un cliente al que había vendido unas máquinas. El beneficiario de la pignoración era Lemkem, el fabricante alemán de la maquinaria que distribuía MAM y a la que MAM debía una enorme suma porque no le había pagado las máquinas que Lemken le había suministrado. Lemken había demandado en Alemania a MAM y había pedido el embargo de bienes de MAM y, debido a las disputas internas en el seno de MAM, había accedido a levantar estos embargos y a terminar los pleitos siempre que se pignorase a su favor el crédito de MAM contra Top & Mac, el cliente de MAM.

Las indemnizaciones por despido son créditos contra la masa

Por Marta Soto-Yarritu

La Audiencia Provincial de Madrid ha señalado, en relación con la clasificación de ciertos créditos laborales en el marco de un despido que tuvo lugar antes de la declaración de concurso del empleador, y que fue declarado improcedente tras la declaración del concurso que

“el art. 84.2.5º de la Ley Concursal debe interpretarse en el sentido de que es crédito contra la masa la indemnización por despido improcedente correspondiente a la extinción de la relación laboral acordada con posterioridad a la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador y los salarios de tramitación correspondientes al periodo posterior a dicha declaración de concurso, aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la declaración de concurso. Son créditos concursales los salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración de concurso, con privilegio general dentro de los límites previstos en el art. 91.1 de la Ley Concursal”

La sociedad que tenía un solo acreedor III y que quería cancelarse (replay)

Fuente

Es la Resolución de la DGRN de 1 de agosto de 2016 (idéntica, la de 22 de agosto de 2016)

En ella, la DGRN corrige la doctrina de alguna resolución anterior sobre la posibilidad de inscribir la disolución, liquidación y extinción de una sociedad que, según declaran los administradores, tenía sólo un acreedor. En resoluciones anteriores, la DGRN había dicho que no se podían inscribir tales actos por la obligación de todos los deudores de solicitar la declaración de concurso cuando se encuentran en estado de insolvencia.

Dice la DGRN que se trata de

acuerdos adoptados por unanimidad de los socios en junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada por los que se disuelve la sociedad, al existir pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, se nombra liquidador, se aprueban el balance inicial y el balance final de la liquidación, plenamente coincidentes entre sí, de los que resulta que no existe activo alguno que liquidar; y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral.

Concurso culpable y responsabilidad por el déficit concursal

La STS de 21 de mayo de 2015 decide sobre un concurso declarado culpable y la consiguiente responsabilidad de los administradores por el déficit concursal. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que había considerado el concurso culpable por dos causas: ocultar gravámenes que pesaban sobre el único inmueble propiedad de la sociedad concursada y el retraso en la solicitud de concurso (dos años). La Audiencia había excluido que la falta de depósito de cuentas justifique, por sí misma, la calificación de culpable, lo que es de agradecer porque, efectivamente, la falta de depósito de cuentas es un acto incoloro en el sentido de que puede responder a múltiples causas muchas de ellas en nada relacionadas con la solvencia o insolvencia de la compañía.

Concurso culpable por repartir dividendos meses antes de declararse en concurso

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015

El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

La segunda oportunidad, según el PP (ii)

El concurso de la persona física

Recuérdese que el PP ha regulado conjuntamente el concurso del empresario individual y el concurso de las personas físicas. Esto es un error provocado por el electoralismo del PP que, viendo que le pasaban por la derecha y por la izquierda, se subió al carro de la 2ª oportunidad y, en lugar de prever dos procedimientos diferentes para empresarios y particulares, metió a los segundos en el procedimiento previsto para empresarios individuales. Como nos tiene acostumbrados, el PP ya puede decir que tenemos una Ley de Segunda Oportunidad aunque no sirva para nadie.

La segunda oportunidad, según el PP (i)

La llamada Ley de 2ª Oportunidad será un fracaso

Como lo ha sido la sociedad limitada de fundación sucesiva; como lo ha sido la protección de la vivienda habitual del empresario de “responsabilidad limitada” (ambas en la Ley de Emprendedores); como lo ha sido la regulación de los intereses moratorios en créditos hipotecarios; como lo ha sido la regulación de las cláusulas-suelo (declaración manuscrita); como lo ha sido la regulación de la legalización de los libros de los empresarios; como lo ha sido el Proyecto de Código Mercantil; como lo ha sido la regulación ex novo de la prescripción (que tendrá que cambiarse para incorporar la Directiva sobre acciones de daños derivados de ilícitos anticompetitivos); como lo ha sido el acceso a la profesión de abogado y como lo será la regulación del Registro Civil. Sólo la reforma de la Ley de Sociedades de Capital puede considerarse una de larga proyección. Los del PP han decidido, desde tiempo inmemorial, utilizar el Ministerio de Justicia para hacer favores a los amigos y, desde el Ministerio de Economía se dedican a “no hacer nada, a toda leche” en forma de Decretos-Leyes que citan las Partidas. En el PP deberían dejar de hacer reformas de Derecho Privado para satisfacer los intereses particulares de grupos de interés conocidos y ponerse en manos de expertos independientes (con el Derecho Privado no se hace política partidaria).

Homologación de acuerdos de refinanciación

¿Es el auto de homologación un título ejecutivo? Disposición Adicional 4ª LC

Resumimos, a continuación, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona que se cita al final de la entrada

Grupo Celsa formalizó con sus acreedores bancarios, en el año 2010, una primera refinanciación de su deuda mediante dos contratos denominados Contrato Jumbo Original y Contrato Marco Original. Mediante el primero se pactó una espera hasta el año 2013 para el pago de la deuda dimanante de los contratos de préstamo. Mediante el segundo, Grupo Celsa y una parte de los acreedores financieros formalizaron una novación modificativa de una serie de contratos de financiación, fundamentalmente operaciones de comercio exterior y de descuento de efectos comerciales, denominados Contratos Bilaterales. Esa novación consistió en modificar determinados extremos, tales como tipo de interés y comisiones aplicables, condiciones de disponibilidad de la financiación, las causas de vencimiento anticipado y su plazo de vigencia, que se fijó para todos en fecha 6 de junio de 2013.

Si el acreedor (Hacienda) concede aplazamiento, el pago antes de la fecha es rescindible cuando el deudor cae en concurso

El artículo 1292 del Código Civil - con precedente en el 1180 del Proyecto de 1851 y en el 1038 del Código de Comercio de 1829 - dispone que serán rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlo. Pese a que, en tal supuesto, el acreedor cobra lo que se le debe, aunque sea antes de tiempo, y es regla que no comete fraude quien ejercita su derecho - " qui suum recepit nullum videre fraudem facere " -, el legislador entendió que, estando el deudor en insolvencia, pagar a un acreedor antes de que la deuda sea exigible, constituye una alteración de la " par conditio creditorum ".

Volver a empezar: liberar de sus deudas al que fracasa honradamente es una bendición para la Sociedad

Resumimos, a continuación, el trabajo publicado por Nuria Bermejo en la Revista Jurídica de la UAM. En la misma línea, puede verse esta entrada. 

La discharge es una herramienta que permite al deudor individual honesto, pero desafortunado que cae en insolvencia liberarse de pagar sus deudas pendientes. El objetivo de este trabajo es poner de manifiesto la eficiencia de la liberación de deudas acordada en beneficio de las personas naturales y despejar así las dudas que se puedan plantear sobre sus consecuencias negativas sobre el mercado del crédito.

La mejor forma de redistribuir renta hacia los más pobres: un Derecho de Quiebras bondadoso con los particulares

Sundown, Jimmy Eat World

Las medidas redistributivas que utilizan el Derecho Privado, a menudo, redistribuyen a favor de los más ricos. Muchas de las que componen el Estado del Bienestar o Estado Social, también lo hacen. Piénsese en las pensiones calculadas en función del salario obtenido durante la vida activa en un sistema – como el español – de reparto en el que el pensionista no recibe, en forma de renta vitalicia, el producto de su ahorro durante su vida laboral, sino unas cantidades que se extraen de los salarios de los que están en activo. O en el seguro de desempleo que sólo perciben los que han trabajado y, por tanto, no alcanza a los que no han conseguido acceder al mercado laboral o lo han hecho en la economía sumergida. La subvención pública de la Universidad hace lo propio si comparamos con la de la escolarización de los niños de 3 a 6 años.

El régimen concursal de los derivados

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014

Por Francisco Garcimartín

Resumen de la Sentencia

En España, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, los contratos de derivados financieros han dado lugar a un numero muy alto de resoluciones judiciales. En unos casos -la mayoría-, los litigios son relativos a su anulabilidad por vicios del consentimiento y en otros, a su tratamiento concursal. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014 pertenece a este segundo grupo.

En el seno de un concurso, y al amparo del articulo 61 (2) Ley Concursal (LC), el juez de lo mercantil declaró resuelto –en interés del concurso- un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés) celebrado por la sociedad deudora. Consecuentemente, el crédito indemnizatorio resultante a favor de las entidades financieras fue calificado como crédito contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los acreedores del concursado). El tribunal de apelación, por el contrario, corrigió dicha calificación al amparo del artículo 16 (2) del RDL 5/2005 y lo consideró crédito concursal (es decir, en igualdad con los demás acreedores del concursado).

Frente a esta decisión, el recurrente alega que el artículo 16 (2) del RDL 5/2005 sólo contempla las resoluciones de contratos de derivados por la mera declaración de concurso o por un incumplimiento del concursado previo a la declaración de concurso, en cuyo caso sí que el saldo debe ser calificado como crédito concursal. En cambio, si la resolución la insta el concursado en interés del concurso, será aplicable el artículo 61 (2) II LC y, por consiguiente, el crédito debe calificarse como crédito contra la masa.

Rescisoria concursal: pagos al socio mayoritario

¿Cuándo es perjudicial para la concursada un pago realizado al socio mayoritario?

En el caso de los pagos que han sido objeto de la demanda de reintegración la justificación radicaría en que el socio administrador habría puesto más dinero que el que había recibido. Esta viene a ser la técnica argumental de ambas partes demandadas cuando hacen relación en sus escritos de oposición de las cantidades pagadas por el socio que son deudas de la sociedad, o de otras sociedades participadas por la concursada. Así se viene a hacer hincapié en que a fecha 1 de enero de 2011 la deuda de la concursada con don Leovigildo era de 9.085.854 #, aunque esta se reduce en 7.078.542,54 # por una cesión de créditos que hace la concursada al socio, y que no ha sido objeto de reintegración. En el momento de hacerse el primero de los pagos de 282.700 # a don Leovigildo , la deuda de la sociedad con el socio era de 1.604.612,70 #, que se reduce a 1.321.912,70 # en virtud del pago realizado. Ahora bien, a nuestro entender no es la mera aritmética de las sumas que la sociedad debe al socio, en comparación con los pagos que el socio recibe, lo que puede justificar el acto, pues el perjuicio para la masa activa exige analizar el acto en el momento de su ejecución. Es en el momento de su ejecución cuando la sociedad se encuentra ya en una situación de insolvencia, y por lo tanto cancelaciones parciales de deuda que en el pasado pudieran estar justificadas en el momento presente ya no lo están.

La justificación puede existir, sin embargo, si a pesar de los pagos recibidos el socio sigue haciendo aportaciones a la sociedad. Es lo mismo que si se cancela la deuda con un acreedor, por ejemplo un Banco, para seguir disponiendo de financiación. En el presente caso, a pesar de los pagos realizados la cuenta del socio no varía significativamente, de los 1.604.612,70 cuando se realiza el primero de los pagos hasta el último asiento de 1 de enero de 2013 que es de 1.786.307,28. Ello quiere decir que el socio ha seguido aportando capital, incluso más de los 672.700 # que son objeto de la acción de reintegración. Desde este punto de vista, y no tanto desde el que hacen las partes apelantes, es como pudiera encontrarse justificación a los pagos recibidos por el Sr. Leovigildo

Pero, por aplicación de la doctrina de la STS 10 de julio de 2013, la Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia que había rescindido los pagos. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de junio de 2014

Concurso culpable

Acuerdo de reestructuración, desviación de fondos de la compañía y retraso en la solicitud del concurso

El concurso de Bernardo Alfageme SA se calificó como culpable y se hizo responsable del déficit concursal a determinados individuos y sociedades (administradores) tanto por el Juzgado como por la Audiencia. El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014. La Sentencia tiene interés porque la sociedad quebrada había pasado por una operación de refinanciación antes de caer definitivamente en quiebra y tanto la Audiencia como el Supremo reprochan a los administradores lo inapropiado de la reestructuración para lograr sanear la compañía:

El fiador en concurso

El crédito contra el fiador solidario está sometido a la condición suspensiva de incumplimiento del deudor y, por tanto, es contingente

Cajastur había concedido un préstamo a Plastimenaje y GESA lo había afianzado. GESA es declarada en concurso de acreedores. Cajastur comunica su crédito frente a GESA que es reconocido por la administración concursal pero con la calificación de “contingente”. Cajastur iimpugna la lista de acreedores porque consideró que no era contingente ya que la fianza era solidaria y, por tanto, no existía beneficio de excusión.

El Juzgado desestima la impugnación. La Audiencia estima el recurso. El Supremo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, da la razón al juzgado. La cuestión litigiosa es la interpretación del artículo 87.3 y 87.5 de la Ley Concursal, es decir, si el crédito que tiene el acreedor frente al fiador es un crédito pleno o “contingente” en el sentido de que su reconocimiento depende de que, efectivamente, el acreedor se haya dirigido primero contra el deudor, no haya conseguido cobrar y, entonces, se dirija contra el fiador. Cajastur decía, como hemos visto, que como la fianza era solidaria el crédito contra el fiador no podía ser calificado como contingente. Y el Supremo le contesta que, como el deudor – Plastimenaje – se hallaba al corriente del pago de su deuda frente a Cajastur, ésta no tenía acción contra GESA, por lo que su crédito, derivado de la fianza, había de ser calificado como contingente.

Créditos de los trabajadores en el concurso

Cuando una empresa quiebra y carece de patrimonio mínimamente significativo, no cobran ni los trabajadores ni Hacienda, ni la Seguridad Social ni sus proveedores. A los trabajadores se les adeuda, normalmente, algún salario y la indemnización por despido. El crédito salarial y el indemnizatorio están asegurados por el FOGASA que, tras haber pagado a los trabajadores (con un límite legal en cuanto a las cantidades), trata – a veces – de recuperar lo pagado en el procedimiento concursal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 se discutía si el crédito al salario y el crédito a la indemnización por despido debían computarse conjuntamente a efectos de aplicarle el límite a su privilegio previsto en el art. 176 bis 2.2º LC

Razona en su demanda que, si bien el art. 176 bis, 2.2º LC (reformado por la Ley 38/2011) se refiere a los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días pendientes de pago, debe entenderse que el cálculo ha de practicarse de forma separada, entre salarios, por una parte, e indemnizaciones, por otra, y no, como propone el Plan de pagos propuesto por la Administración concursal que interpreta los preceptos invocados en el sentido de que las indemnizaciones deben relegarse al número 5 del apartado 2 del art. 176 bis ("los demás créditos contra la masa") .

El Juzgado dio la razón a la administración concursal y la Audiencia al FOGASA. El Supremo confirma la interpretación del art. 176 bis 2.2º LC que hace la Audiencia

Compensación entre sociedades de un mismo grupo en perjuicio de terceros

La compensación es una de esas instituciones jurídicas complicadas (aunque no necesariamente difíciles o complejas) que adoran los juristas a los que les gustan los rompecabezas. Porque una mente lógica – alguien que juegue bien al ajedrez o al que se le den bien las matemáticas – se mueve fácilmente entre sus problemas. Los juristas que somos más de letras tenemos que coger papel y boli y hacer algún dibujito para enterarnos de quién debe a quién y por qué. Piensen en la oposición de la compensación como excepción en un caso de cesión de créditos o en el concurso.

Los honorarios del letrado de la concursada como créditos contra la masa

Los abogados que saben cobrar no tienen, normalmente, un elevado volumen de impagados. La razón es muy simple: si el cliente no paga, al abogado “se le cae el boli” de las manos. Si el cliente quiere que el abogado prepare la demanda o la solicitud de declaración de concurso o redacte el contrato, puede condicionarlo a cobrar el precio de sus servicios por adelantado (provisión de fondos) o simultáneamente (contra la presentación de la demanda por ejemplo). Si un abogado no exige que se le pague inmediatamente, una de tres. O el cliente es muy de fiar, o el abogado no es de fiar o el abogado realiza un acto de liberalidad (pro bono).

Pero cuando los honorarios lo son de la preparación de un concurso, abogado y cliente “no están solos”. Su contrato tiene efectos externos sobre los demás acreedores del concursado y el deudor que va a declararse en concurso no tiene incentivos para proteger a sus demás acreedores y pactará, normalmente, generosos emolumentos para el letrado que le va asistir en esas circunstancias. Por tanto, el Derecho ha de intervenir para eliminar la externalidad o el efecto negativo sobre los demás acreedores revisando la razonabilidad de los emolumentos pactados para el abogado.

Rescisorias concursales

Con un prólogo sobre las fundaciones propietarias de empresas


Fuente

Este gráfico no tiene nada que ver con la sentencia. Pero tiene interés para los que se ocupen de las fundaciones propietarias de empresas. Un tema de análisis fascinante porque afecta al gobierno corporativo y a la competencia en los mercados donde están presentes estas empresas.