Sobre administradores de hecho y subordinación de créditos ex arts. 92 y 93 LC

Con Francisco Garcimartín

Como consecuencia de la extensión de responsabilidad a los administradores de hecho en la legislación penal y concursal, el concepto de administrador de hecho está adquiriendo un protagonismo, quizá excesivo.

El concepto incluye no sólo al administrador defectuosamente nombrado sino también al que realice de forma general las tareas de gestión y representación de la empresa, en virtud de un poder general, aunque existan administradores formalmente designados y al socio que de hecho controla la sociedad cuando se inmiscuya en la gestión (art. 236.1 LSC).

Aunque es difícil proporcionar criterios generales para decidir si un socio o un tercero que se inmiscuyen en la gestión han de ser considerados como administradores de hecho, parece imprescindible una cierta continuidad en la actividad. Que un socio o tercero se inmiscuya esporádicamente en la gestión de los asuntos sociales no lo convierte en administrador de hecho (SAP Lugo 26-I-2012). También es necesario que las decisiones adoptadas sean de las que normalmente toman los administradores sociales. Por último, no basta con que ejecuten la estrategia empresarial si dicha estrategia está diseñada por otro, es decir, han de actuar independientemente. Como dice la SAP Madrid 4-III-2011 lo relevante es que el administrador de hecho hubiera actuado como administrador “ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador” y su actuación fuera desleal o negligente y hubiera causado un daño a la sociedad. 

En este punto se ha señalado, con razón, que conviene distinguir entre administrador aparente o notorio y administrador oculto. El primero es el que se presenta ante los terceros como administrador de una sociedad – sin serlo – y, por tanto, plantea el problema de la protección de los terceros que confían en una apariencia (la de que el sujeto que se les presenta afirma que es administrador). El segundo es el que toma materialmente las decisiones propias de los administradores con independencia de las relaciones con terceros. No tiene el nombramiento de administrador pero, normalmente es socio mayoritario o titular de una participación minoritaria elevada y maneja los asuntos sociales como si fuera administrador. A menudo, dotándose de poderes para representar a la sociedad gracias a que los administradores formales le conceden un poder general que se viste de nombramiento como director general o gerente de la compañía y da órdenes e instrucciones a los administradores de derecho que “están acostumbrados a obedecer”. No hay duda de la extensión de la responsabilidad de los administradores al administrador oculto en cuanto administrador de hecho (SAP Madrid 26-XI-2010: el hecho de que se hiciera firmar los documentos al administrador de Derecho no excluye sino más bien confirma la calificación como de administradores de hecho (ocultos) de las personas que manejaban efectivamente la sociedad). Más concreción puede alcanzarse describiendo actos concretos que realiza típicamente el administrador. Por ejemplo, dar órdenes a los empleados, contratar con proveedores, disponer de fondos sociales… En la STS 11-IV-2011: se dice que “En realidad, la circunstancia de un pariente cercano en ejercicio de acciones ejecutivas y la existencia del despacho de la recurrente en un inmueble compartido con algunas oficinas de la entidad aseguradora, constituyen indicios a efectos probatorios”.

Donde – creemos – se están produciendo excesos en la aplicación de la figura es en la consideración de terceros como administradores de hecho, esto es, no-accionistas. Básicamente, tal riesgo se puede actualizar en relación con acreedores y prestadores de servicios de una compañía. Al respecto, lo relevante es si la injerencia de éstos en la actividad de la sociedad es coherente con un ejercicio normal de los derechos y obligaciones en virtud del contrato que le ha convertido en acreedor o en prestador de servicios a la compañía.

Así, en relación con los acreedores, es elemental que éstos traten de proteger su crédito atribuyéndose facultades de intervención en la compañía deudora cuando ésta incumple alguna de las cláusulas del contrato de crédito y, por lo tanto, aumenta el riesgo de que el crédito sea impagado. En consecuencia, no puede aplicarse mas que en casos extremos la doctrina del administrador de hecho a los acreedores (el acreedor "toma el mando" de la sociedad deudora y da órdenes a los administradores de derecho). Pero fuera de estos casos, su injerencia en los asuntos sociales está legitimada por su posición de acreedor y el incumplimiento del contrato de crédito por parte de la sociedad.

Cuestión distinta es que un acreedor que ejercita sus derechos derivados del contrato de crédito cause un daño, al hacerlo, a otros acreedores o a la sociedad, que sea indemnizable. Pero, para ello, será necesario demostrar que el ejercicio de sus derechos fue abusivo porque quien usa de su derecho no ha de verse obligado a indemnizar ningún daño.

En cuanto a los prestadores de servicios, nuevamente, su injerencia en los asuntos sociales está legitimada por el contrato que celebran con la sociedad y en virtud del cual le prestan los servicios. Y la doctrina del administrador de hecho no se les aplica mas que en dos casos: que el objeto del contrato de prestación de servicios sea, precisamente, el de los servicios de administración (en cuyo caso, obviamente, el prestador de tales servicios no podrá excluir su responsabilidad como administrador) o que se trate de un contrato simulado, esto es, que se presente como un contrato de prestación de servicios de consultoría, asistencia técnica etc pero, en realidad disimule un contrato de administración. En este análisis, será relevante el carácter de la actuación de este prestador de servicios. Si, como dice la Sentencia de la AP de Madrid citada, el pretendido prestador de servicios de consultoría o asistencia técnica toma decisiones en el seno de la sociedad típicas de los administradores y lo hace de forma independiente, que es lo que caracteriza a la actuación de los administradores sociales, podrá considerarse como un administrador de hecho. Pero el elemento decisivo será, seguramente, la existencia de un interés propio, semejante al que tiene el socio mayoritario y distinto del interés propio de alguien que contrata con la sociedad (cobrar su remuneración). Si el prestador de los servicios no tiene interés económico en la sociedad, será difícil justificar su calificación como administrador de hecho: habría que probar que ha aprovechado su posición como prestador de servicios para extraer ventajas para sí de la sociedad a las que no tenía derecho de acuerdo con su contrato con ésta. Y, de nuevo, el prestador de los servicios puede haber cumplido defectuosamente su contrato con la sociedad y haber causado daño a ésta, pero la vía para exigir tal responsabilidad indemnizatoria no será la acción social de responsabilidad sino las acciones por incumplimiento de contrato.

La exposición anterior puede ayudarnos a interpretar correctamente el art. 93 LC. Como es sabido, este precepto considera personas especialmente relacionadas con el deudor a los accionistas (art. 93.2.1) que ostenten más de un 10 % del capital de la sociedad en concurso y a los administradores de hecho o de Derecho. La consecuencia, en ambos casos, es la subordinación de sus créditos pero, mientras sólo se subordinan los créditos otorgados por el accionista una vez adquirida la condición de accionista, los créditos de los administradores que son objeto de subordinación son todos los que tuviera a la apertura del concurso, con independencia de la fecha de su nacimiento y de la fecha en la que el acreedor devino administrador.

Lo primero que hay que decir es que la referencia del artículo 93 LC a los administradores "de hecho o de derecho" no tiene un significado especial en el ámbito concursal. Significa lo mismo que en el Código Penal o en la legislación societaria: si alguien no puede ser calificado como administrador de hecho, su crédito no puede subordinarse aunque hubiera tenido algún tipo de participación en los asuntos de la compañía.

Lo que resulta más difícil de explicar es la diferencia de tratamiento entre administradores y accionistas. ¿Por qué a los administradores se les subordinan todos sus créditos y a los accionistas sólo aquellos que hubieran otorgado tras adquirir la condición de accionistas?

Suponiendo que el legislador ha sido racional y que existe realmente una razón que justifique esta diferencia de tratamiento, ésta podría encontrarse en la aplicación adecuada de lo que se formula, en el Derecho norteamericano como la “absolute priority rule”, esto es, la prioridad de los acreedores respecto de los accionistas en el cobro con cargo a los bienes sociales .

Como es sabido, la norma del art. 93 en relación con el art. 92 LC es una concreción de la doctrina de la infracapitalización nominal. Si los insiders (accionistas significativos o de control y administradores) han realizado aportaciones a la sociedad bajo una forma distinta de capital y dichas aportaciones las habría realizado un “ordenado empresario” en forma de capital, los insiders no podrán evitar la “recalificación” de estas aportaciones como capital ni podrán lograr una preferencia en el cobro de dichas aportaciones en caso de concurso y frente a los demás acreedores sociales. Así pues, la subordinación de los créditos otorgados a la sociedad por los insiders es una institución que sirve a la protección de la absolute priority rule de acreedores respecto de accionistas significativos y administradores o insiders.

No hacemos una valoración aquí acerca de si la prevalencia de la absolute priority de los acreedores sobre los accionistas es eficiente en todo caso (desincentiva la financiación de la compañía por parte de quienes están en mejores condiciones de hacerlo, los insiders). Es probable que, en general, los insiders tengan más información a este respecto (a la bondad de dar más financiación a la compañía en lugar de declarar el concurso) pero sus incentivos pueden estar muy distorsionados ya que, cuando la insolvencia está próxima, los tienen para emprender proyectos muy arriesgados pero de valor neto negativo en cuanto que, si el proyecto sale bien, ellos recuperan el valor de su inversión (porque las acciones de la compañía valdrán más) mientras que, si el proyecto sale mal, las pérdidas las soportarán los acreedores ya que, por definición, el capital, en esas circunstancias, no vale nada.

Con ello no se aclara el distinto tratamiento – no sometimiento a la regla de subordinación – de los créditos otorgados por los accionistas y por los administradores. Para explicarlo, es necesario añadir, a la aplicación de la priority rule, la regla de la par conditio de los acreedores. Al postergar todos los créditos otorgados por los administradores, incluyendo los otorgados con anterioridad a la adquisición de la condición de administrador, el legislador garantiza la igualdad de trato de los acreedores frente a eventuales decisiones del administrador, el cual tiene todos los incentivos para preferir su propio crédito (otorgado con anterioridad pero no extinguido cuando accede al cargo) al de los otros acreedores. Es decir, el acreedor que deviene administrador “compite” como acreedor con los demás acreedores de la sociedad pero está en condiciones de mejorar su posición como acreedor desde su condición de administrador en perjuicio de los demás.

Es una norma preventiva y, por tanto, que establece una consecuencia jurídica que va más allá de lo imprescindible (como las penas civiles o las consecuencias de un contrato usurario). En lugar de controlar la conducta del administrador y, en su caso, utilizar las acciones revocatorias para anular cualquier pago preferencial de su propio crédito realizado por el administrador en las fechas cercanas al concurso, se desincentivan tales conductas calificando el crédito como subordinado si la sociedad cae finalmente en la insolvencia. Porque la aplicación de las acciones revocatorias no genera incentivos suficientes en el administrador para abstenerse de conductas discriminatorias ya que sabe que, en el peor de los casos, tendrá que devolver lo obtenido del patrimonio social y, en el mejor de los casos, – que no hay finalmente concurso o que el administrador concursal no solicita la revocación de los pagos – habrá cobrado su crédito con preferencia a los demás acreedores.

En definitiva, la subordinación de los créditos de los accionistas y administradores en el concurso se justifica como una norma de protección de la priority rule previa “transformación” de los créditos de los insiders en capital a efectos concursales. La aplicación de esta transformación a todos los créditos que ostente el administrador con independencia de que hubieran nacido con anterioridad al nombramiento del acreedor como administrador se explica como una garantía del respeto a la igualdad de trato de los acreedores por parte del acreedor devenido administrador. En su doble condición, estará tentado de favorecerse como acreedor en perjuicio de los demás acreedores de la compañía que administra. Este conflicto de interés no se resuelve aplicando las normas societarias sobre transacciones vinculadas, simplemente, porque los acreedores no tienen ni la información ni, probablemente, la legitimación para controlarlas.