Suspensión de los acuerdos sociales y declaración de concurso

Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012. El socio había impugnado los acuerdos de la Junta por infracción de su derecho de asistencia (la sociedad no había admitido la representación que el socio había otorgado a favor de un tercero) y el juez de lo mercantil había denegado la medida cautelar de suspensión de los acuerdos solicitada por el socio. Los acuerdos adoptados eran los de solicitar la declaración de concurso voluntario por la sociedad y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el socio impugnante (que había cesado como administrador).

La Audiencia revoca el Auto del Juez y estima la solicitud de suspensión de los acuerdos. El razonamiento de la Audiencia se basa en que concurrían los dos requisitos para la adopción de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris.

En cuanto al primero, es evidente que, declarado el concurso, si la sentencia declarara finalmente nulo el acuerdo de la Junta por el que se ordenaba a los administradores presentar la solicitud de concurso, no podría ejecutarse en sus propios términos porque la declaración de concurso sería irreversible o, al menos, difícilmente reversible. La Audiencia se refiere a su propia doctrina sentada en relación con el acuerdo de disolución, supuesto que considera semejante al de la declaración de concurso, con razón, claro.

En cuanto al fumus, la Audiencia señala que el socio otorgó la representación por escrito y, en juicio cautelar, es suficiente para afirmar que había indicios de que se había privado ilegalmente al socio de su derecho de asistencia puesto que la Ley solo exige que la representación se otorgue por escrito y con carácter especial para cada Junta como requisitos de validez (se trataba de una sociedad anónima, si hubiera sido una sociedad limitada, las cosas podrían haber sido distintas dada la desafortunada y restrictiva regulación del derecho a hacerse representar contenida en el art. 183 LSC ¡hay que reformarlo y aplicar a la SL las reglas previstas para la anónima!).

De la lectura del Auto se aprecian indicios de que el demandante trataba de evitar la responsabilidad concursal pero no se entiende que los demás socios fueran tan poco cuidadosos en relación con el derecho de asistencia salvo, naturalmente, que el socio demandante fuera mayoritario (no sabemos si dimitió o fue destituido como administrador). Por lo demás, nada impedirá a los administradores la promoción del concurso voluntario, competencia de éstos ex art. 3.1 II LC.