Colegio con forma de sociedad anónima. Derechos de los accionistas y fin no lucrativo

La STS 29-XI-2007 decidió el recurso de casación contra la SAP Barcelona (Sección 15) de 11 junio 2000 (Aranzadi Civil 2000\2498). Desde el punto de vista del análisis de los problemas societarios, la sentencia de instancia tiene mayor interés que la que resuelve el recurso de casación. La transcribimos a continuación

... Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Presidente del Tribunal. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La demandante, titular de dos acciones representativas del capital de Colegio OAK House, SA, que se había constituido, en mil novecientos sesenta y ocho, por un grupo de padres interesados en la educación de sus hijos, para dedicarse a la docencia, se muestra en la demanda disconforme con la cesión gratuita, sometida a las formalidades de la donación, del terreno y edificaciones que forman la finca registral número ... (Registro de la Propiedad número ocho de Barcelona, libro 497 de Sarriá), principal activo patrimonial de la sociedad, a Fundación Privada OAK House School, adscrita al cumplimiento de los fines de la misma. La disconformidad de la actora se extiende a las consecuencias de ese acto de dotación: esto es, las subsiguientes disolución y liquidación de la sociedad demandada. De ahí que impugne los diversos acuerdos sociales por medio de los cuales la mayoría, sin su voluntad, avanzó en ese iter, por entender que, con ello, había resultado burlado su derecho a la obtención de la cuota de liquidación de la sociedad anónima. Invoca en apoyo de su pretensión los artículos 3, 33, 39 y 162.2 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 (RCL 1951, 811, 945 y NDL 28531) (aplicable por la fecha de uno de los acuerdos), 3, 47, 48.2.a, 272.d y 277 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) (aplicable a los demás acuerdos), 116 del Código de Comercio, 634 del Código Civil y 340 de la Compilación de Cataluña (RCL 1984, 2994 y ApNDL 2001; LCAT 1984, 1888)....

SEGUNDO Uno de los derechos que configuran la condición de accionista es el de participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación. Así ha sido reconocido en la legislación vigente -artículo 48.2.(a) del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas-, al igual que lo había hecho la norma anterior -artículo 39.1 de la Ley de 17 de julio de 1951-. Se trata de un derecho mínimo e inderogable, cuanto menos (a los efectos del proceso basta con esta afirmación) por medio de acuerdo de la junta general sin o contra la voluntad de su titular -al respecto, STS de 1 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1413)-. De esa calificación ha de partir todo razonamiento sobre la cuestión litigiosa. TERCERO Ante la previsión de que sea privado el socio del mencionado derecho, sin su voluntad (al respecto RDGRN de 21 de noviembre de 1989 [RJ 1989, 7937]), tanto en la ejecución de las operaciones de liquidación, como con anterioridad a la disolución y mediante enajenaciones globales que provoquen la misma consecuencia, la Jurisprudencia ha reaccionado. Así, para exigir el cumplimiento de las exigencias legales señaladas a aquella fase de liquidación, con limitación de las facultades atribuidas a los liquidadores -STS de 5 de mayo de 1965 (RJ 1965, 2500)- e, incluso, de las de la propia junta de accionistas -SSTS de 1 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2836), segunda Sentencia-. También, para declarar la invalidez de la cesión global de los activos de la sociedad en favor de otra -STS de 19 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1512)-. CUARTO Este tipo de actuación social ha de ser examinada con importantes matizaciones, pero es claro, cuanto menos, que la enajenación gratuita de todos (aunque el término no se utilice en sentido absoluto) los activos patrimoniales de la sociedad, sin cumplir las exigencias legales establecidas para el proceso de liquidación (si se produce en esa fase) o (si tiene lugar antes de ella) con el efecto de lograr el mismo resultado por medio de la «circunventio» que caracteriza al fraude -artículo 6.4 del Código Civil-, se muestra contraria a los preceptos que regulan el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, antes mencionados. Si se trata de un acuerdo de junta de accionistas, será contrario a la Ley y, por ende, nulo en el sentido que señala el artículo 115 del vigente Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. QUINTO No se opone a esa calificación de nulidad el que, en la citada Sentencia de 19 de febrero de 1991, el Tribunal Supremo hubiera tratado como lesivo para los intereses de la sociedad y, por ende, como anulable, un acuerdo similar a los impugnados en la demanda rectora de este proceso. No hay que olvidar, al respecto, que la congruencia impide a todos los órganos judiciales variar la «causa petendi» o fundamento histórico de la pretensión deducida y que, en consecuencia, la declaración de la concurrencia del supuesto de anulabilidad de un acuerdo no permite afirmar, en tanto no haya sido planteada y resuelta la alternativa (como no consta se hiciera en aquella Sentencia), que, de haberse invocado el supuesto de la nulidad absoluta del mismo (esto es, los hechos que permitirían afirmarla), no sería ésta la calificación procedente. En último caso, no es correcto extraer una doctrina tal de una sola Sentencia. SEXTO En conclusión, los acuerdos por los que la mayoría de socios, sin la voluntad de la demandante, decidieron dotar a la fundación con los activos patrimoniales básicos de la sociedad y provocar con ello la disolución de ésta, por la causa cuarta del artículo 260 del Texto refundido, en cuanto dieron lugar a que la actora se viera privada de toda posibilidad de participar en el patrimonio resultante de la liquidación, sin que conste su voluntad de renunciar a tal derecho, deben ser considerados, a todos los efectos (en particular, a los relativos a la caducidad de la acción y la legitimación activa: artículos 116 y 117 del texto refundido de la Ley), acuerdos nulos. La nulidad de los acuerdos de disolución y de aprobación de la liquidación es un reflejo del fenómeno de repercusión, esto es, de la nulidad del antes examinado, que constituyó el precedente o causa de los demás. SEPTIMO La demandada opuso en su escrito de contestación a la demanda la caducidad de las acciones ejercitadas por la demandante, en relación con los acuerdos adoptados en las juntas de mil novecientos ochenta y nueve y mil novecientos noventa y cinco. Esta cuestión constituye el aspecto más debatido del litigio. Como se dijo al principio, las juntas en que se adoptaron los acuerdos impugnados se celebraron, una, durante la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, y, las otras dos, bajo la del Texto refundido de 1989. Ello, en principio, permitiría considerar planteada una cuestión de derecho transitorio, la cual debería ser decidida con la aplicación, a los acuerdos adoptados en la primera junta, de los preceptos de la Ley derogada -al respecto STS de 9 de octubre de 1993 (RJ 1993, 8175)-, si bien, en cuanto a la caducidad de la acción, debería tenerse en cuenta lo que establece, con alcance general, la disposición transitoria cuarta del Código Civil. OCTAVO Es lo cierto, sin embargo, que la caducidad tan sólo debe ser examinada respecto de los acuerdos adoptados en la junta de dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco. En efecto, fue en ella en la que (a) por segunda y definitiva vez la mayoría decidió donar la finca registral número ... a Fundación Privada OAK House School, lo que significó reproducir (por las razones de orden fiscal que se indicaron en el propio acto) el acuerdo de igual contenido que habían adoptado el veinte de junio de mil novecientos ochenta y nueve y, en definitiva, derogarlo y sustituirlo por el nuevo. Prueba de ello es que fue éste, el más moderno, el acuerdo que la sociedad ejecutó al pactar, como donante, con la fundación donataria, la transmisión gratuita de la finca, con la formalidad y efectos que señala el artículo 633, en relación con el 1462.2, del Código Civil: documentos, folios números 88 a 95. Y fue también en la junta de dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco (b) en la que la mayoría decidió disolver la sociedad, como consecuencia de haber provocado aquella disposición la concurrencia de la causa cuarta del artículo 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. NOVENO La caducidad tiene su razón de ser en la conveniencia de que determinadas situaciones jurídicas no estén permanentemente sometidas a la posibilidad de revisión, de forma que, aunque pudieran concurrir razones para permitir ésta, el facultado para hacerlo debe accionar en el tiempo marcado por la Ley, pues, en otro caso, pierde la facultad, con independencia de cuáles hubieran sido sus posibilidades de conocimiento concretas, en la mayoría de los casos dependientes de su mayor o menor diligencia. El artículo 116 del repetido Texto refundido, excluye la caducidad respecto de la acción de impugnación de los acuerdos contrarios al orden público. Y, apartándose de las reglas generales de nuestro sistema (o utilizando una terminología inadecuada), somete la acción de impugnación de los acuerdos nulos (no contrarios al orden público) al plazo de caducidad de un año. A su vez, distingue dos días iniciales del cómputo de ese plazo de caducidad: el de la fecha de adopción del acuerdo y el de la publicación del mismo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. El segundo es aplicable a los acuerdos inscribibles y el primero a los demás. DECIMO Son inscribibles, obligatoriamente como regla, los actos determinados en la Ley y el Reglamento de Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio [RCL 1996, 2112]) -artículos 16 y 19.2 del Código de Comercio y 2 a y 4 del Reglamento citado-. Sólo esos actos son adecuados para provocar los asientos que se practican en el Registro -artículo 33 del Reglamento-, previa calificación -artículos 18.2 del Código de Comercio y 6, 58 a 65 del Reglamento- y es a ellos a los que se vinculan los efectos de la publicidad, en la doble vertiente material y formal -artículos 20, 21, 23 del Código de Comercio, 7, 8, 9, 12, 77 a 80 del Reglamento-. Los acuerdos de las sociedades anónimas susceptibles de ser inscritos aparecen mencionados en los artículos 22.2 del Código de Comercio y 94 del Reglamento y, entre ellos, no se encuentra el de aportación del patrimonio fundacional por cesión gratuita, a que se refiere el artículo 3.1 de la Llei 1/1982, de 3 de marzo (RCL 1982, 825 y LCAT 1982, 162), de fundaciones privadas (acuerdo cuarto de la junta de mil novecientos noventa y cinco), pero sí el de disolución, conforme a los artículos citados del Código de Comercio y del Reglamento (acuerdo quinto de la misma junta). UNDECIMO En aplicación de esa doctrina ha de llegarse a la conclusión de que, al interponer doña Margarita P. B. la demanda (el veinticinco de abril de mil novecientos noventa y seis: folio número 1), luego admitida a trámite (con efectos retroactivos), no había vencido el plazo anual de caducidad que, para los acuerdos nulos, establece el artículo 116.1 del Texto refundido, respecto a la acción de impugnación del de disolución de Colegio OAK House, SA, en cuanto publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco -folio número 101-, pero sí respecto a la dirigida contra el acuerdo de aportación del patrimonio fundacional, adoptado en febrero del año anterior. Lo que procede examinar ahora es si la acción últimamente mencionada está sujeta a caducidad o no. Con otras palabras, si la aportación de los esenciales activos de la sociedad a la fundación, sin la voluntad de la socia demandante es o no contraria al orden público.

DUODECIMO El concepto de orden público, en cuanto cláusula general o válvula del ordenamiento, está precisado de una adecuada integración, que no puede efectuarse sin tener en cuenta la función que está llamado a cumplir en cada caso. Aunque el orden público no se agote en el ámbito del derecho positivo, al cumplir una función dinámica, como instrumento de operatividad de valores y aunque no sea conveniente una atomización del concepto en consideración a las distintas funciones que la norma le atribuye (límite a la aplicación de la costumbre, a la renuncia de los derechos y a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable, a la aplicación de la Ley extranjera, a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, a la constitución de las servidumbres voluntarias, a la autonomía de la voluntad -artículos 1.3, 6.2, 12.3, 21.2, 594, 1255 del Código Civil-, como motivo de anulación del laudo -artículo 45.5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), de arbitraje-...), es lo cierto que, a los efectos del artículo 116 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, se identifica con un conjunto de reglas cardinales a deducir de las normas de naturaleza imperativa o de «ius cogens», esenciales para el sistema. DECIMOTERCERO Las litigantes, en sus escritos de alegaciones, han afirmado y negado, respectivamente, la violación del orden público con los acuerdos impugnados. La demandante y ahora apelante ha hecho referencia a que los fines lucrativos son esenciales en las sociedades anónimas. También a que ése era el propósito final por el que ella y otros socios, que declararon como testigos -los señores B. Q., V. B., M. O.: folios números 318 a 322, 368 a 372, 446, 447, 488 a 491- adquirieron las acciones. La demandada, en sentido opuesto, destacó la admisibilidad de sociedad anónima no lucrativa. También las especiales circunstancias concurrentes en la fundación y vida de Colegio OAK House, SA (los accionistas fueron todos padres de niños en edad escolar que deseaban que éstos se formaran en el centro; los socios son titulares de una sola acción o, a lo más, de dos; no se ha seguido una política de reparto de beneficios...). DECIMOCUARTO El artículo 1665 del Código Civil, con referencia a la sociedad civil, exige en los socios el ánimo de partir entre sí las ganancias. El artículo 116 del Código de Comercio exige, para las compañías mercantiles, que los contratantes se obliguen a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener un lucro. Con esos precedentes, no es de extrañar que la Jurisprudencia -así, STS de 4 de abril de 1988 (RJ 1988, 2651)- haya negado la condición de sociedad, civil o mercantil, a realidades de base asociativa cuya finalidad sea ajena a cualquier propósito lucrativo. Por su parte, la DGRN, que había destacado -en la Resolución de 2 de febrero de 1966 (RJ 1966, 1398)- que, al ser el fin último de la sociedad la obtención de un lucro o ganancia, el objeto social no puede estar en contradicción con aquél admite más recientemente -en la Resolución de 22 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8637)-, sin apartarse de aquella línea y como una manifestación de la libertad de estipulación que el marco legal de la anónima posibilita, que la referida nota definidora se compatibilice relativamente con la posibilidad de que la sociedad contribuya gratuita y voluntariamente, como cualquier persona física, a la satisfacción de fines de interés general mediante aportaciones que, por su moderación y marginalidad, no comprometan la preponderancia de aquel sustancial objetivo lucrativo. Sin embargo, la admisión legal -artículo 3 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas- de sociedades anónimas cualquiera que sea su objeto, ha llevado a algún sector de la doctrina a hablar de una neutralidad causal de las sociedades anónimas y a admitir que se dediquen a un fin no lucrativo. DECIMOQUINTO La cuestión planteada, sin embargo, no tiene, por su abstracción y generalidad, especial trascendencia en este caso, ya que los estatutos de Colegio OAK House, SA, norma negocial y constitucional de la misma, ninguna particularidad contienen que permita afirmar aquella especialidad causal alegada por la demandada. En concreto, según el artículo 2 de los estatutos, su objeto social está constituido por la instalación y funcionamiento de centros docentes y comprende, la dedicación a cualquier actividad de lícito comercio, así como las relacionadas con la gestión, administración y disposición inmobiliaria. Tampoco hay norma estatutaria que excluya o limite el derecho de los accionistas a participar en el patrimonio de liquidación, que es el que en la demanda se afirma violentado. Poco importa, por otro lado, que los demás socios hubieran actuado en sus relaciones con la sociedad sin ánimo de lucro, ya que los motivos individuales no transcienden a la causa negocial. La demandante, por disposición legal y sin restricción estatutaria (si la hubiera se trataría de determinar si era válida), es titular de un derecho patrimonial del que fue privado sin su voluntad y ello significó, como antes se dijo -y señala la STS 1 de marzo de 1983- una infracción de la norma (al margen de la consideración personal que su comportamiento merezca a los socios que no comparten su actitud).

DECIMOSEXTO Expuesto lo anterior, ha de concluirse afirmando que privar a un socio de un derecho económico del que es titular, porque se lo concede, como se ha dicho, la Ley reguladora del tipo de sociedad de que se trata, sin que haya prestado su voluntad a ello, por no haber votado a favor del acuerdo ni aceptado regla estatutaria alguna en tal sentido, constituye además de una infracción legal, violación patente del orden público, en cuanto acto contrario a las máximas que vinculan la disposición «inter vivos» de los derechos a la celebración de negocios o actos jurídicos voluntarios por persona legitimada para disponer o, cuanto menos, a la concurrencia de determinadas justas causas -artículos 349 del Código Civil y 33.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), respecto del derecho de propiedad. Ello se traduce en que deba negarse la caducidad de la acción examinada y, en consecuencia, estimarse la demanda...