El trust explicado a los juristas continentales

The life of the common law has been in the abuse of its elementary ideas. If the rules of property give what now seems an unjust answer, try obligation; and equity has proved that from the materials of obligation you can counterfeit the phenomena of property

S.F.C. MlLSOM, Historical Foundations of the Common Law

"A trust is an equitable obligation, binding a person
(called a trustee) to deal with property (called trust property) owned by him as a separate
fund, distinct from his own private property, for the benefit of persons (called beneficiaries
or, in old cases, cestuis que trust), of whom he may himself be one, and any one of whom
may enforce the obligation."

D.J. HAYTON, P. MATTHEWS, and C. MITCHELL, Underhill and Hayton : Law of Trusts and Trustees,

Un trust es un conjunto de bienes que alguien – el settlor – atribuye a un sujeto – el trustee – para que éste los administre en beneficio de uno o varios terceros (los beneficiaries). No es un patrimonio separado porque no tiene deudas y créditos. Sólo bienes.

Lionel Smith explica, con la perspicacia y claridad que le caracteriza, cómo encaja el trust del common law en el sistema de los derechos reales, esto es, cómo se relaciona con la propiedad. Y lo hace aclarando que el trust no es un fenómeno real sino obligacional. El propietario de los bienes – del fondo patrimonial que es el trust – es el trustee, esto es, la persona que tiene los poderes de uso y disposición de los bienes que caracteriza al propietario en el Derecho continental. Lo específico del trust es que los beneficiarios (las personas en cuyo favor o interés se gestiona el fondo patrimonial) ostentan derechos que pueden ejercitarse frente al trustee y en relación con los derechos de propiedad que éste ostenta en relación con el fondo patrimonial. Así pues, el trust no es un patrimonio separado (del patrimonio del trustee y del patrimonio del beneficiario) y, por tanto, no puede calificarse como una persona jurídica (recuérdese, la personalidad jurídica es un fenómeno esencialmente patrimonial), porque los bienes que forman el fondo que es el trust son del trustee. Veremos en qué medida la afirmación de Smith es correcta si calificamos como personalidad jurídica cualquier patrimonio separado. A nuestro juicio, Smith tiene razón en la medida en que, como hemos dicho muchas veces en el blog, personalidad jurídica y comunidad de bienes son las dos formas de articular la propiedad colectiva en derecho continental. Dado que, en el concepción de Smith, el trust no es una forma de propiedad dividida entre el trustee y el beneficiario (como sería el caso de una fundación de interés particular), los derechos del beneficiario sobre el fondo patrimonial no son derechos reales sino obligatorios – frente al trustee –. Resumimos, a continuación, la exposición de Smith:

1. Los bienes que forman el fondo que es el trust pertenecen al trustee.
2. Pero no pueden ser ejecutados por los acreedores personales del trustee ni forman parte de su caudal hereditario (del trustee) en caso de fallecimiento.
3. Por tanto, un trustee tiene su propio patrimonio privado y ostenta también “un patrimonio especial del que forman parte los bienes, créditos y deudas del fondo constituido como trust. Hay, pues, acreedores del trustee y acreedores del trust. Los primeros pueden atacar el patrimonio privado del trustee pero no el fondo del trust. Y, viceversa, hay acreedores y deudores del trust que no pueden atacar el patrimonio privado del trustee.

“todas las deudas – personales o del trust – del trustee son deudas personales. Pero, si la deuda se ha generado en relación con el trust, el trustee está autorizado para usar los bienes del trust para pagarla y si usa fondos privados, tiene derecho a recuperar lo invertido a costa de los bienes del trust. Es más, tiene una prenda – una garantía real – sobre los bienes que forman el fondo del trust para garantizarse el reembolso de lo que hubiera gastado de su patrimonio privado en beneficio del trust”.

Por qué el trust no es un patrimonio separado del patrimonio general del trustee lo explica Smith sobre la base de las acciones que tienen los acreedores del trust respecto de los bienes que forman el fondo del trust

“El acreedor, lo sea personal del trustee o del trust, no tiene ninguna acción directa para atacar los bienes que constituyen el trust, sólo tiene acción para ejecutar los bienes personales del trustee. Pero, en ocasiones, los activos personales del trustee pueden ser insuficientes o el acreedor ha podido acordar con el trustee que sólo ostentará derechos contra los bienes que conforman el trust y no contra los bienes personales del trustee, lo que es frecuente si el fondo que es el trust es una empresa”.

Lo importante es que los acreedores lo son del trustee y, por tanto, las preferencias para ejecutar unos bienes u otros son producto de una obligación, no un derecho real. El acreedor que quiera cobrarse con los bienes que forman el trust tendrá que “forzar” al trustee a ejercer sus derechos (los derechos del trustee) sobre el patrimonio que es el trust para poder cobrarse. Porque es el trustee el único que tiene “acceso al trust”. Digamos, pues, que el acreedor ha de utilizar la vía subrogatoria y utilizar los derechos de su deudor frente a un “tercero” para cobrarse. Dice Smith que, dado que la deuda – como hemos dicho – es del trustee, el término subrogación no está correctamente empleado. Más bien “es una forma de ejecución del derecho de crédito” que “da acceso a los bienes que forman el trust a los acreedores del trust de forma derivativa, esto es, a través de los derechos del trustee”. Si el trust fuera un verdadero patrimonio separado, la acción de los acreedores sería directa contra tales bienes.

Una consecuencia importante de este planteamiento es que “el derecho de acceso de los acreedores a los bienes que forman parte del fondo que es el trust no puede ser más potente que los propios derechos que ostenta el trustee” sobre tales bienes. De manera que si estos están restringidos – porque así lo estableció el settlor cuando se creó el trust – también los derechos de los acreedores estarán restringidos. Y lo mismo en el caso de que existan pactos entre el trustee y el acreedor al respecto. Las condiciones impuestas por el settlor son oponibles al acreedor aunque las desconociera.

En definitiva, – dice Smith – el trust debe concebirse como “una ordenación de los derechos sobre diferentes activos” creada mediante una distorsión del Derecho de obligaciones. Esto es típico del common law y de la forma en que se desarrolla. No hay teorización asumida por un legislador que dicta una regla abstracta que se desarrolla y completa, a continuación, gracias al trabajo de los abogados y jueces. Recuérdese, por ejemplo, la transmisión de la propiedad en Derecho español y compárese con el Derecho francés o el alemán. En cada uno de estos derechos, las reglas de la transmisión de la propiedad responden a una construcción determinada: la teoría del título y el modo en el caso español pero la transmisión consensual en el caso del derecho francés o mediante un acuerdo abstracto en el Derecho alemán. Los artículos de los códigos civiles correspondientes responden a esa concepción teórica.

En el common law, las soluciones disponibles en los precedentes se van aplicando a problemas nuevos lo que dificulta su análisis sistemático, análisis que es el más característico del Derecho continental, a su vez, producto de un pensamiento racionalista.

¿Qué institución del derecho de obligaciones – debidamente distorsionada – dio lugar al trust? Smith dice que es la “expansión enorme” de un tort, esto es, de un grupo de casos de responsabilidad extracontractual. En concreto de la responsabilidad aquiliana por infracción de un derecho de crédito. El caso más notable de esta responsabilidad se encuentra, en nuestro Derecho, en la inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD). El que se entromete en relaciones jurídicas ajenas e induce a un deudor a incumplir con su acreedor en su propio beneficio, responde frente al acreedor. El caso histórico más famoso en España fue el de Raquel Meyer a quien un empresario teatral indujo a incumplir con otro teatro para cantar en el suyo. Además de las acciones del acreedor contra su deudor (contra Raquel Meyer por parte del segundo empresario teatral), el acreedor tiene una acción contra el tercero que indujo a la deudora a incumplir. 

La ratio de estos casos es la de proteger la confianza en el cumplimiento de las promesas, lo que hemos explicado en otras entradas. Smith – véase la cita de Milsom que hemos reproducido al comienzo de la entrada – utiliza este planteamiento para explicar la posición del beneficiario. El beneficiario del trust no tiene una relación directa con la propiedad configurada como trust. De nuevo, “los derechos del beneficiario de un trust son derechos en los derechos que tiene el trustee sobre los bienes que configuran el trust”. Por tanto, los derechos del beneficiario son obligacionales, los tiene porque el trustee tiene obligaciones frente al beneficiario en relación con los bienes que conforman el trust. De ahí que, al no tener un fundamento real, el trust no pueda verse como una persona jurídica: “el trust es la obligación debida por el trustee”. Se entiende así que la posición del beneficiario sea variable. No hay numerus clausus respecto de sus derechos en relación con el patrimonio que forma el trust.

Smith extrae otra consecuencia más difícil de entender: como el trust es un fondo formado por bienes, exclusivamente por bienes (no por derechos y obligaciones, que, como hemos visto son del trustee) “el trust sólo puede tener activos, bienes. No deudas”. Esta es una característica no escrita del Derecho del trust. La prueba de su existencia la encuentra Smith en lo que sucede cuando cambia el trustee. En tal caso, el trustee debe transmitir los bienes a su sucesor (el nuevo trustee) pero no puede transmitir ninguna deuda, que son deudas propias y que permanecen en su cabeza. De manera que el trustee – transmitente – haya de protegerse frente a esta eventualidad mediante las correspondientes cláusulas que le aseguren la indemnidad de las consecuencias de la gestión del fondo mantenido en trust.

“Si fuera una persona jurídica o un patrimonio separado, tendría también deudas y créditos y podría ser declarado en quiebra”.

Lionel D. Smith "Trust and Patrimony" Revue générale de droit, vol. 38, n° 2, 2008, p. 379-403.