Impugnación de acuerdos del consejo de administración: aumento de capital autorizado

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de abril de 2017

El planteamiento de una acción impugnatoria por parte de dos de los miembros del consejo de administración de ZED WORLDWIDE SA, PLANETA CORPORACIÓN SL y D. Luis Pedro , fue el origen de este litigio, en el que los términos del debate han quedado finalmente restringidos a:

1º) la impugnación del acuerdo tercero del consejo de 27 de junio de 2011 relativo a la devolución parcial de una prima de emisión (al Banco de Santander que había venido obligado a suscribir el aumento de capital de ZED); y

2º) la impugnación del acuerdo quinto del consejo de 21 de julio de 2011, de ratificación de otros precedentes (14 y 27 de junio) y de reafirmación del modo en el que se había efectuado la suscripción de la ampliación considerándola ajustada a las previsiones del acuerdo tercero del consejo celebrado el 13 de abril de 2011 y del acuerdo tercero del que tuvo lugar el 27 de junio de 2011.

Los acuerdos fueron impugnados por contrarios a la ley, a los estatutos y por perjudiciales para el interés social.

La Audiencia confirma la sentencia del Juzgado porque dice

… se cometió una infracción legal, en concreto, de la previsión contenida en el artículo 297 del TRLCS… El acuerdo adoptado en el consejo de administración de 27 de junio de 2011… implica, por un lado, variar las condiciones en las que se acordó efectuar la ampliación de capital que había sido ya aprobada en la reunión del consejo de 13 de abril de 2011, que fue lo publicitado y ofertado a los socios y terceros, y hacerlo además fuera del plazo previsto en la delegación que había sido concedida para acordar la ampliación por parte de la junta general (celebrada en fecha 19 de abril de 2006, para lo que modificó al efecto el artículo 6 de los estatutos sociales).

… El consejo de administración solo podía hacer aquello para lo que se le confirió facultades delegadas y dentro del plazo en el que operaba la delegación.

…. Los acuerdos impugnados resultaban, además, perjudiciales para la sociedad en beneficio de uno o varios socios, … implicaba alterar las condiciones de la ampliación de capital establecidas en el acuerdo adoptado por el consejo de administración en fecha 13 de abril de 2011, es decir, por un importe de 9.155.893,60 €, mediante la emisión de 22.889.734 nuevas acciones de 0,40 euros de valor nominal cada una, con una prima de emisión de 0,915 euros por acción, lo que representaba un desembolso total de 30.100.000,21 €, y un contravalor mediante aportaciones dinerarias.

… la posterior modificación de las condiciones … implicaba reintegrar un tercio de su aportación a los suscriptores de la ampliación de capital (en el caso de que el Banco de Santander procediese a desembolsar la cantidad de 30.050.000 € a la que había sido condenada) vía devolución parcial de la prima de emisión. Esa reintegración supone, de hecho, la suscripción de acciones en condiciones más favorables a las previstas en el acuerdo, restituyéndose una suma próxima a los 10 millones de euros que debía figurar en el patrimonio neto social, de lo que resulta un evidente perjuicio para la sociedad en beneficio de los tres socios que acudieron a la ampliación de capital (WISDOM ENTERTAINMENT, S.à.r.l., que suscribió 22.699.619 acciones, D. Francisco , que suscribió 14.969 acciones y D. Indalecio , que suscribió 17.602 acciones) que verían reducido así el coste que para ellos implicaba la adquisición de las acciones.

Si las condiciones de la ampliación inicialmente acordada no resultaban atractivas bastaba con no haber participado en ella; lo que no resulta admisible es acomodar esas condiciones a costa de los intereses de la sociedad ZED WORLDWIDE SA y a la medida de la conveniencia de los suscriptores.