La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 15 May. 2008, rec. 50/2008 aborda el siguiente caso. Un accionista titular del 42,9 % del capital social impugna los acuerdos adoptados en la Junta, en particular, la cobertura por vía de cooptación (art. 138 LSA) de vacantes en el consejo habiendo ejercido él su derecho de representación proporcional ex (art. 137 LSA): "Lo que ha sucedido en el caso enjuiciado es que con anterioridad a la celebración de la Junta de Accionistas quedaron dos vacantes, por expiración del plazo de su nombramiento - o sea, no se trataba de vacantes anticipadas - y en el seno del Consejo de Administración fueron cubiertas por el sistema de cooptación, en un acuerdo de dicho Consejo de Administración que fue previo a la Junta cuyos acuerdos se impugnan". El accionista ejerció su derecho de representación proporcional antes de que se celebrase la Junta pero después de que el Consejo hubiera cubierto las dos vacantes por cooptación. La Audiencia rechaza el recurso del accionista afirmando que "en el momento de celebración de esa Junta, ya no existían vacantes que pudieron ser cubiertas por el sistema proporcional" por haber sido cubiertas por cooptación y añade que el accionista debió impugnart el Acuerdo del Consejo de Administración que cubrió las vacantes por cooptación. Esta sentencia reproduce prácticamente la argumentación desplegada en la Sentencia de la misma Audiencia de 30 Nov. 2007, rec. 384/2007, que iba referida a la misma sociedad.
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En relación con la retribución de administradores, la Audiencia califica como abusivo (art. 115 LSA) el acuerdo adoptado de destinar hasta el 10 % de los beneficios a distribución entre los miembros del Consejo de Administración. Dice la Audiencia, apoyándose en una STS de 29-III-2007, que el acuerdo reflejaba "un claro propósito de desviación de beneficios sociales a favor de dicho grupo de accionistas, que en su conjunto eran mayoritarios, lo que aquí tampoco podemos descartar, dado que hasta el momento el único de los accionistas, que en el caso que nos ocupa, no cuenta con presencia en el Consejo de Administración es el aquí demandante, que si bien es el socio mayoritario con un 42,9% de participaciones, no lo es si unen los restantes, como así ha ocurrido, sus participaciones en el momento de adoptar los acuerdos (con lo que) dicho accionista tendría un reparto inferior de beneficios que el resto, por no participar en el Consejo de Administración". Además, "... durante el ejercicio social" solo hubo tres reuniones formales del Consejo de Administración y, sobre todo, los accionistas de control tenían además contratos de alta dirección con la sociedad, por lo que percibían, por esa vía retribuciones por su gestión.
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