La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de abril de 2011 me parece un buen ejemplo de un problema bastante general al que se enfrentan los jueces que resuelven conflictos entre particulares y tienen que optar por reconocer la existencia – y el contenido – de un acuerdo entre ellos o negar que tal acuerdo haya existido. Naturalmente, tal es un problema cuando no hay pruebas claras de la existencia o inexistencia del acuerdo y éste ha de ser deducido del comportamiento de las partes durante la presunta vigencia del mismo.
En sociedades familiares o cerradas en general, hay mucho acuerdo implícito. Si son cuatro ramas familiares, por ejemplo, parece evidente a las cuatro familias, en el momento de celebrar el contrato, que todo se decidirá de común acuerdo y que todos recibirán la misma participación (las cuatro ramas) en los beneficios y en los puestos del consejo de administración si este existe. Pero estos acuerdos no se plasman, a menudo, por escrito y, cuando aparece el conflicto (casi siempre porque se muere el cabeza de una de las familias participantes) y se forman coaliciones estables (3 de las 4 familias se alían en nuestro caso), el Derecho estricto comienza a aplicarse y el que ha devenido minoritario trata de convencer al Juez que aquel acuerdo informal existía cuando, por ejemplo, expulsan a la rama familiar del Consejo de Administración o contratan como empleados a miembros de las otras familias.
Los jueces, normalmente, se ponen formalistas y aplican las reglas sobre la carga de la prueba: corresponde al socio minoritario en este caso, probar la existencia del acuerdo y su contenido. Esto es lo que hace la sentencia que comentamos: niega que hubiera tal acuerdo y examina en detalle el material probatorio para alcanzar tal conclusión. Y hace bien. Es una regla eficiente en cuanto que genera los incentivos adecuados a los particulares para regular expresamente estas cuestiones en el momento en el que celebran el contrato de sociedad.
Los problemas más peliagudos se plantean cuando el problema no es de “hecho”, sino de Derecho. Es decir, cuando ha quedado probado que existe algún tipo de acuerdo pero el acuerdo no regula específicamente la cuestión que ha sido litigiosa (por ejemplo, en nuestro caso, podría haber existido el pacto de socios pero en él no había previsión alguna para el caso de fallecimiento de cualquiera de los socios). En estos casos, las reglas de carga de la prueba no ayudan. Es un problema de integración de un contrato y el Juez está siempre entre la espada del mal formalismo y la pared de inventarse un pacto inexistente.
Para un caso, en alguna medida, relacionado, v., la SAP Barcelona 16 de marzo de 2011 (socios al 60/40 que se pelean y el del 60 resuelve el contrato mercantil que el del 40 tenía con la sociedad. El del 40 pide indemnización por despido)
Y para la trascendencia del problema y las ventajas del formalismo, véase este trabajo de G. Miller que trata de explicar, sobre esta base, el hecho de que contratantes empresariales prefieran someter sus disputas al Derecho y los tribunales de Nueva York en lugar de hacerlo al Derecho y los tribunales de California. El derecho y los tribunales de N. York son mucho más formalistas que los de California.
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