Diferencias entre la política comunitaria, la alemana y la española en materia de multas derivadas de ilícitos anticompetitivos

Por Patricia Pérez Fernández

En este blog ya nos hemos hecho eco de la doctrina recientemente fijada por el Tribunal Supremo alemán en relación a la consideración del 10% del volumen de negocios durante el año anterior como límite superior relativo al importe de la multa, así como de las Directrices que publicó la autoridad alemana de competencia el 25 de junio siguiendo esta doctrina del BGH.

También se dijo que tanto la Comisión europea como los tribunales comunitarios entienden el límite máximo del 10% del volumen de negocios como límite de lo que – en última instancia – se puede exigir a la empresa (Kappungsgrenze). De esta forma, el límite máximo del 10% operaría sólo en relación al importe final de la multa impuesta por la Comisión (Kappungsgrenze), tras haber sido calculado el importe de la multa en función de la gravedad y de la duración de la infracción y habiendo valorado ya, en su caso, las circunstancias atenuantes o agravantes (aquí,, aquí y aquí). En la práctica, el resultado ha sido que la Comisión ha impuesto numerosas multas que están muy cerca de alcanzar ese 10% del volumen de negocios.

La justificación de este proceder se ha encontrado en la idea de que la aplicación del Derecho comunitario de defensa de la competencia ha de ser efectiva. El principio de efectividad del Derecho comunitario (effet utile) exige que en las normativas nacionales se prevean sanciones eficaces y disuasorias para evitar la concurrencia de nuevos ilícitos anticompetitivos. Esto significa que las sanciones previstas en las normativas nacionales deberán configurarse de tal manera que no se produzcan lagunas en la aplicación descentralizada del Derecho comunitario de la competencia.

La principal razón que tiene la Comisión europea para considerar el límite del 10% como Kappungsgrenze es, por tanto, la prevención o disuasión de nuevos ilícitos anticompetitivos. Esta misma argumentación justifica también que el 10% se calcule, no en relación con el volumen de negocio de la sociedad infractora o de la facturación relacionada con la práctica anticompetitiva sino con el volumen total de negocios (¡a nivel mundial!) del grupo de empresas al que pertenece la infractora (v., también aquí).

La Comisión defendía ya esta posición bajo la aplicación del Reglamento 17 de 1962 afirmando que únicamente dicho volumen de negocios global es una indicación de la dimensión y potencia económica de la empresa. Si se tiene en cuenta – dice la Comisión – sólo una parte del volumen de negocios de una empresa grande, la multa resultaría ser demasiado baja para tener efectos disuasorios. La crítica, desde el punto de vista del principio de igualdad en la aplicación de las sanciones es obvia: se impone una multa mayor a una empresa, simplemente, porque es más grande, lo que resulta muy discutible si atendemos – como dice el Reglamento 1/2003 – a la gravedad y la duración de la infracción como criterios para determinar la sanción. Un cártel de los geles de baño no es más grave porque la empresa participante sea un conglomerado que factura miles de millones de euros en el sector del tabaco. Se dirá que la facturación global del conglomerado no se tiene en cuenta para determinar el importe base de la multa. Sin embargo se incluye también en estas Directrices una cláusula general que permite incrementar el importe de la multa más allá de las ventas de bienes y servicios a que se refiere la infracción con el fin de garantizar “un efecto suficientemente disuasorio”. La única desviación que hemos encontrado en la doctrina del TJUE se encuentra en Sentencia de 3 de septiembre de 2009, caso Papierfabrik August Koehler AG, donde se lee

Debe añadirse que, para la determinación del importe de la multa, es posible tener en cuenta tanto el volumen de negocios global de la empresa, que constituye una indicación, aunque sea aproximada e imperfecta, de su dimensión y de su potencia económica, como la parte de dicho volumen correspondiente a las mercancías objeto de la infracción, que puede dar una indicación de la amplitud de esta última. Por otra parte, de ello se deduce que no hay que atribuir a ninguna de estas dos cifras una importancia desproporcionada frente a los demás criterios de apreciación, de modo que la determinación del importe apropiado de una multa no puede ser el resultado de un mero cálculo basado en el volumen de negocios global. Éste es el caso especialmente cuando las mercancías afectadas sólo representan una pequeña fracción de ese volumen (véanse las sentencias Musique Diffusion française y otros/Comisión, antes citada, apartado 121; de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 111, y de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425, apartado 243) (énfasis añadido).

Es conocida también la doctrina comunitaria en virtud de la cual la sociedad matriz responde por los ilícitos anticompetitivos de su filial cuasi automáticamente cuando posee todo (o una gran mayoría) del capital social de la filial. De los problemas que se derivan de esta doctrina comunitaria también nos hemos hecho eco en este blog (aquí, aquí, aquí y aquí). También en este caso la atribución de responsabilidad a la matriz por los ilícitos anticompetitivos de la filial obedece a una finalidad disuasoria. Pues bien, si el límite del 10 % se aplicase frecuentemente a empresas de relativo pequeño tamaño, estaríamos ante una indicación clara del carácter desproporcionado de las multas resultante de la aplicación de las reglas de cálculo de las multas: el límite se superaría “normalmente” y no lo hace, simplemente, porque se tiene en cuenta la facturación global del conglomerado, esto es, se incluye la facturación de la empresa en sectores que no se han visto afectados por la conducta restrictiva.

Volviendo a la doctrina alemana, el BGH afirmó el 23 de febrero de 2013 que de acuerdo con la Constitución un comportamiento podía ser únicamente castigado o sancionado en supuestos de previa lege certa, es decir, si el marco dentro del cual se ha de fijar la sanción está previamente fijado por la Ley (principio de tipicidad de las infracciones y sanciones). Este requisito no lo cumple el límite del 10% del volumen de negocios si se entiende como Kappungsgrenze (como se hace en la UE), porque el límite superior estaría “abierto”, de tal forma que el importe básico de la multa, calculado en función de un porcentaje del valor de las ventas vinculadas a la infracción, podría ser – de entrada – superior al 10%, llegando incluso al 30%. Sólo en un segundo momento la autoridad de competencia tendría que reducir la multa al límite legal del 10%.

Este modo de concebir el límite del 10 % implica, pues, que serían sancionados con el 10% no sólo los supuestos más graves de vulneraciones de la libre competencia (hard core cartels), sino supuestos menos graves, porque, en el supuesto de exceder las ventas vinculadas a la infracción ese 10% se rebajaría la multa al límite legal. En otros términos, no es descartable un exceso sancionador y una infracción del principio de proporcionalidad.

Por el contrario, si el 10% se entiende como la sanción más grave que se puede imponer, esto es, como la “pena máxima”, las infracciones menos graves nunca podrán sancionarse con dicha “pena”, cumpliéndose así tanto con el principio de proporcionalidad  recogido en el artículo 23.3 Reglamento 1/2003 porque, enfrentada a una infracción menos grave, la autoridad administrativa fijará la multa con la vista puesta en que el 10 % es la sanción máxima reservada para las conductas más graves y, por lo tanto, no debería alcanzarse prácticamente nunca dicho límite. No habría espacio, pues, para reducir la multa una vez fijada por haberse superado dicho límite.

La jurisprudencia alemana se separa de la comunitaria no solo en esta cuestión, sino también – coherentemente – en relación con la responsabilidad de las matrices. De acuerdo con la doctrina constitucional y la aplicación del principio de culpabilidad y personalidad de las sanciones, la matriz sólo responde si puede afirmarse su participación en el ilícito de la filial.

En España la Comisión Nacional de la Competencia ha aplicado el límite del 10% de acuerdo con la doctrina comunitaria (Kappungsgrenze) en una Resolución de 3 de julio de 2013, mientras que la Audiencia Nacional señaló en su Sentencia de 24 de junio de 2013 que el 10% debía ser considerado como límite superior (Obergrenze) y, por tanto, tenido en cuenta para graduar la sanción y fijar el correspondiente importe de la multa.

En todo caso se trata de una cuestión de gran importancia práctica, ya que el importe final de la multa puede resultar bien distinto según la forma en la que se entienda el límite legal del 10%. No es extraño que se hayan sucedido las críticas al proceder de los Tribunales comunitarios a este respecto.

Actualización: v., aquí y aquí sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.